裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1597號刑事判決
裁判日期：民國95年09月21日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1597號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第153號中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署94年度毒偵字第2893號），提起上訴（併辦案號：同署95年度毒偵字第1406號），本院依簡式審判程序，判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、甲○○曾於民國86年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣屏東地方法院裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效評定為合格，經臺灣屏東地方法院裁定停止戒治處分後，再裁定撤銷停止戒治處分，於90年10月17日強制戒治期滿出所。又於90年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於91年2月16日執行完畢。詎其仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年11月8日23時許起至95年5月30日21時許止，在其位於屏東縣○○鎮○○路○○巷○號住處，將第一級毒品海洛因摻入香菸內以口鼻吸食方式，不定期施用第一級毒品海洛因多次。嗣先後於：㈠94年11月10日11時20分許之保護管束期間，向臺灣屏東地方法院檢察署觀護人報到後，經採尿送驗；㈡95年5月31日10時30分許，在屏東縣恆春鎮台26線南灣路段，因毒品案件通緝到案，經甲○○同意採尿送驗。因該尿液均呈嗎啡陽性反應，始知上情。
二、案經臺灣屏東地方法院檢察署觀護人簽請及屏東縣警察局恆春分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴及併案審理。
理由
壹、程序方面本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人及被告之意見後，進行簡式審判程序，合先敘明。
貳、實體方面
一、上開事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，且被告
2次採尿送驗結果，均呈嗎啡陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司94年11月23日NH2005B0000000號、95年6月16日KZ000000000000號濫用藥物尿液檢驗報告各1份附卷可稽，足徵被告自白與事實相符，堪以採信。又被告曾於86年間因施用毒品案件，經臺灣屏東地方法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經臺灣屏東地方法院裁定送戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治成效評定為合格，經臺灣屏東地方法院裁定停止戒治處分後，再裁定撤銷停止戒治處分，於90年10月17日強制戒治期滿出所，此有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1份在卷可參。從而，被告於強制戒治執行完畢後5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之罪，事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其施用前持有海洛因之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，爰依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並加重其刑。按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。公訴人雖僅就被告於94年11月10日11時20分許回溯72小時內之某時，施用第一級毒品之犯行提起公訴，然被告之其餘犯罪事實，與前揭經起訴並由本院論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，已如前述，依審判不可分原則，其餘犯罪事實亦為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。又被告曾於90年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑4月確定，於91年2月16日執行完畢，此有臺灣高等法院被告全國前案記錄表及臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年之內再故意犯有期徒刑以上刑之本罪，為累犯，應依法加重其刑，並遞加重之。又被告於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。
三、原審據以論處被告罪刑，固非無見；惟查原審未及就被告自94年11月9日起至95年5月30日21時許之施用第一級毒品犯行併予審酌，尚有未洽。檢察官以併案部分與起訴部分有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，原審就此部分未及併予審酌，指摘原判決不當，提起上訴，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告經觀察、勒戒及強制戒治後，仍未能戒除毒癮，顯見其無戒毒悔改之意，惟念其施用毒品乃自戕行為，及其施用毒品之期間、次數、犯罪後坦認犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第273條之1第1項，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、修正前第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官王登榮到庭執行職務。
中華民國95年9月21日
刑事第六庭審判長法官王光照
法官張盛喜法官李璧君以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年9月21日
書記官唐奇燕附錄本件判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。