裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年上訴字第450號刑事判決
裁判日期：民國100年04月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度上訴字第450號上訴人即被告 王明信 選任辯護人 張績寶 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院99年度訴字第1283號中華民國99年12月20日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第27735號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
王明信販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳年，因販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之門號0000000000號行動電話(含SIM卡)壹支沒收。又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，累犯，處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑貳年陸月，因販賣第三級毒品所得新臺幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之門號0000000000號行動電話(含SIM卡)壹支沒收。
犯罪事實
一、王明信前於民國(下同)83年間，曾因肅清煙毒條例、恐嚇等案件，經法院各判處有期徒刑3年2月、7月，定應執行刑有期徒刑3年6月確定，又於84年間，因肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院各判處有期徒刑10年、8月，定應執行刑有期徒刑10年4月確定，嗣經接續執行，於90年4月27日縮短刑期假釋出獄，於96年7月16日因減刑條例施行而執行完畢。其明知愷他命(Ketamine，俗名「K他命」)係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法販賣(持有愷他命純質淨重20公克以上則成立犯罪)、轉讓，竟為如下犯行：
(一) 林珮渝 於98年3月14日凌晨1時10分53秒，以所使用之門號0000000000號行動電話，與王明信所有之門號0000000000號行動電話聯繫，向王明信表示欲購買第三級毒品愷他命新臺幣(下同)2000元，並約定在臺中縣豐原市(現改為臺中市○○區○○○路○○○號之「金豐原電子遊藝場」進行交易，稍後王明信即基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，在上揭約定交易處所，將重約5公克之第三級毒品愷他命交予林珮渝，林珮渝則當場將現金2000元交予王明信。
(二)王明信另基於轉讓第三級毒品愷他命之犯意，於98年3、4月間某日，在林珮渝位於臺中市○區○○街○○號12樓住處，轉讓不詳數量(約2至3公克，未逾毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準)之愷他命予林珮渝。
(三)嗣於98年11月24日上午9時40分左右，經警在王明信位於臺中市○○區○○路3段18號4樓之7住處搜索，扣得上開其所有供販賣第三級毒品所用之門號0000000000號行動電話(含SIM卡)1支，與販賣毒品無關之門號0000000000號行動電話(含SIM卡)1支。並於同日上午10時10分左右，帶同警方至其上開住處地下2樓停車場之車號0000-00號自用小客車(登記車主為其女友 陳秀茹 )內起獲其所有供自用之第三級毒品愷他命3包(合計驗餘淨重12.07公克)、吸食器具K板1個。
二、案經臺中市警察局第四分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。從而，刑事訴訟法第159條之5規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力(最高法院99年度臺上字第3425判決參照)。查本案認定事實所引用之卷證資料，除原已符同法第159條之1至第159條之4規定、及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，而檢察官、上訴人即被告(下稱被告)王明信、辯護人於本院審理時，均同意作為證據，且本院審酌上揭陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，是本件有關被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等供述證據，依上說明，自均得為證據，合先敘明。
二、訊之被告王明信對於上開犯罪事實，於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人林珮渝於警詢(見警卷第11至12頁、第15頁)、檢察官偵訊(見98年度偵字第27735號卷第18至20頁、第65至66頁)中證述之情節相符，並有通訊監察譯文1紙在卷可資佐證(見警卷第31頁背面)，復有被告所有而供其販賣第三級毒品所用之門號0000000000號行動電話(含SIM卡)1支扣案可稽，另扣案之3包白色結晶，經送行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，該3包白色結晶均檢出第三級毒品愷他命成分(合計驗餘淨重12.07公克)，有行政院衛生署草屯療養院98年12月1日草療鑑字第0981100178號鑑定書1份在卷可稽(見上開偵查卷第100至101頁)，綜上，足徵被告之上揭自白與事實相符，應堪採信。
三、又我國就販賣第三級毒品科以重度刑責，販賣愷他命係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告王明信有上揭違反肅清煙毒條例之前案執行紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，足徵其當知涉販賣毒品之罪責非輕，設若無利可圖，被告當無甘冒此涉案之危險，將原購入可供己施用之愷他命販售與無何深交之證人 林佩渝 之必要，是依一般經驗法則，堪認被告販賣愷他命予證人林珮渝，確係基於意圖營利而販賣愷他命之犯意。是綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
四、被告王明信行為後，毒品危害防制條例第4條業已修正，並於98年5月20日公布，同年月22日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
又依最高法院95年第8次刑庭會議決議所示關於新舊法比較之原則，除法定刑罰本身外，亦應就與罪刑有關其他法定加減原因等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。經查：
1.販賣第三級毒品之刑罰，修正前毒品危害防制條例第4條第3項係規定為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬以下罰金」；修正後之毒品危害防制條例第4條第3項規定「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬以下罰金」，從而，經比較新舊法律後，以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之有關罰金刑之規定有利於行為人，修正後之規定並非較有利於被告。
2.修正前毒品危害防制條例第17條之規定為：「犯第4條第1項至第4項、第5條第1項至第4項前段、第6條第1項至第4項、第7條第1項至第4項、第8條第1項至第4項、第10條或第11條第1項、第2項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑。」，修正後毒品危害防制條例第17條則規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，修正後之毒品危害防制條例第17條第1項增列得免除其刑，第2項增列被告於偵查及審判中均自白，得減輕其刑之規定，顯然修正後之新法對被告較有利。
3.因此，經綜合比較上述修正前、後之毒品危害防制條例相關條文，基於一體適用原則，就被告販賣第三級毒品之犯行，修正後之毒品危害防制條例規定較有利於被告，自應適用修正後之規定論處。
五、按愷他命(Ketamine)成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0980001757號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種，有行政院衛生署草屯療養院98年7月2日草療鑑字第0980700005號鑑定書可考。查本案所查獲之愷他命為白色結晶，顯非注射製劑；又依卷證資料僅得知被告係從綽號「 阿樂 」、「朋友」之 許志維 ，綽號「 阿昆 」之 鄭耿昆 處取得，尚無從證明被告係第一手取得愷他命之人而可明確得知該愷他命之來源以為認定，且本案亦無積極證據足認係國外輸入，依經驗法則判斷被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。又毒品未必係偽藥，偽藥亦未必為毒品。故毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係。而除轉讓二級毒品如安非他命之數量達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，經依法加重該條第2項之法定刑後，較藥事法第83條第1項之法定刑為重之情形外，因藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日施行，為毒品危害防制條例第8條第2項後法，且為重法，依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，除轉讓第一級毒品應適用毒品危害防制條例第8條第1項外，轉讓第二、三、四級毒品自應優先適用藥事法處斷(最高法院97年度臺上字第3490號判決、97年度臺非字第397號判決參照)。本案被告所轉讓之愷他命係第三級毒品，且無證據足認被告所轉讓之愷他命已逾毒品危害防制條例第8條第6項規定所訂之標準，是核被告就犯罪事實欄(二)所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，公訴人認被告尚涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，且與藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪具有想像競合犯之關係，容有誤會。另被告就犯罪事實欄(一)所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。又本件並無積極證據證明被告上開販賣、轉讓愷他命犯行前所持有愷他命之純質淨重各達20公克以上，自不生適用毒品危害防制條例第11條第5項(即持有第三級毒品達一定數量罪)規定之問題。再毒品危害防制條例就單純持有純質淨重未達20公克第三級毒品之行為，未有刑罰之規定，則本案被告自不產生持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣、轉讓之高度行為所吸收之問題。另被告前於83年間，曾因肅清煙毒條例、恐嚇等案件，經法院各判處有期徒刑3年2月、7月，定應執行刑有期徒刑3年6月確定，又於84年間，因肅清煙毒條例、槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經法院各判處有期徒刑10年、8月，定應執行刑有期徒刑10年4月確定，嗣經接續執行，於90年4月27日縮短刑期假釋出獄，於96年7月16日因減刑條例施行而執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內分別故意再犯本案上揭有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
被告就本案販賣第三級毒品愷他命犯行，業於警詢、檢察官偵訊、原審及本院審理中自白犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。再按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀(包括第57條所列舉之10款事項)，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由(即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等)，以為判斷(參照最高法院95年度台上字第6157號判決)。然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「5年以上有期徒刑」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告本件所為之販賣第三級毒品犯行，販賣對象僅有1人，販賣價格僅為2000元，與大量出售第三級毒品以賺取巨額利潤者，尚屬有別，以其犯罪情節論，惡性尚非重大不赦，若以毒品危害防制條例第4條第3項所規定之法定本刑科處刑罰，乃屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，顯有情堪憫恕之處，本院認依其之情狀處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就被告被訴販賣第三級毒品部分，再適用刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，並遞減之。被告所犯上開販賣第三級毒品罪及轉讓偽藥罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
六、另按犯罪在刑法施行前，比較裁判前之法律孰為有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文(最高法院27年上字第2615號判例意旨參照)。從而，適用法律應整體性適用，不得割裂適用，該原則，無論於同一法律為新舊法比較時，或不同法律規定間產生法規競合關係時，應均遵循之，故被告轉讓第三級毒品，經審理認為應優先適用藥事法第83條第1項明知為偽藥而轉讓罪時，則被告縱使於偵查及審判中均自白轉讓第三級毒品犯行，基於適用法律應整體性適用，不得割裂之原則，亦不得另依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑(最高法院99年度臺上字第1534、630號判決參照)，被告王明信之辯護人以此有悖於該立法在鼓勵被告自白犯罪、使該案之刑事訴訟程序能儘早確定之目的，指稱仍有該條項規定減輕其刑之適用等語，惟此乃立法者於修訂法律時之疏漏所致，法院仍應依法適用法律，而不能自行割裂適用法律，故辯護人此部分之指摘尚屬無據。再按修正前毒品危害防制條例第17條規定：犯第4條第1項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減(最高法院92年度臺上字第2897號判決參照)，是前揭修正後毒危害防制條例第17條第1項：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」減輕之規定，仍需其「所供出」且「因而查獲」者，係其「本案毒品來源」始有適用。再按毒品危害防制條例第17條第1項關於供出來源得減輕其刑之規定，其所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而查獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係。非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，不問有無查獲其他正犯或共犯，即得依上開規定予以減刑(最高法院100年度台上第1140號判決可資參照)。本件被告固於警詢中供稱：其所吸食之愷它命係從98年2月間開始向綽號「 阿志 」、「朋友」(即「阿樂」許志維)之男子所購買，向綽號「阿志」購買30次左右，以其0000000000號電話撥打「阿志」0000000000號電話聯絡交易；向綽號「朋友」購買2、30次(或5、6次)左右，以其0000000000號電話撥打「朋友」0000000000、0000000000號電話聯絡交易等語(見警卷第4、5頁，原審卷第52至53頁)，於偵查中供稱：其轉讓及販賣愷它命之來源係向綽號「阿志」者購買，最後1次是在98年10月間；其有向「朋友」(即「阿樂」許志維)購買毒品，係於98年10月23日以其0000000000號電話打給「朋友」的0919電話後購買3包5000元之愷它命等語(見偵字第27735號卷第9頁、原審卷第56頁)，且被告所指之「阿樂」、「朋友」即許志維，亦因於98年10月23日販賣愷他命予被告，而經檢察官提起公訴並經原審法院以99年度訴字第957號判處罪刑在案(見原審卷第63至91頁)，惟查被告本案販賣愷他命之犯罪時間為98年3月14日，是被告所供出因而查獲之98年10月23日毒品來源許志維部分，自核與本案無涉，要無修正後毒品危害防制條例第17條第1項之適用。至被告供稱其從98年2月間開始向綽號「阿志」、「朋友」(即「阿樂」許志維)之男子購買愷它命，並提供「阿志」0000000000號電話、「朋友」0000000000號電話部分，經警調閱其近期通聯已無使用紀錄，且被告無法提出其他相關線索可查得毒品上手真實姓名年籍資料，故無法以通訊監察或其他方法查緝毒品上手到案，此有臺中市警察局刑警大隊偵二隊偵查佐 許兆宗 所提出之職務報告1紙在卷可查(見原審卷第42頁)，顯見綽號「阿志」、「朋友」(即「阿樂」許志維)等人自98年2月起(除98年10月23日外)之販賣愷它命之行為部分，亦未因被告之供述而查獲，自亦無修正後毒品危害防制條例第17條第1項之適用。另者，被告於本案起訴後於99年7月14日製作警詢筆錄，雖供出其在半年前(99年1月左右)有上游綽號「阿昆」者購買過愷他命，並提供「阿昆」之電話號碼，嗣經對該「阿昆」實施監聽，因而查出真實年籍為鄭耿昆，嗣並因而查獲鄭耿昆，且鄭耿昆亦因於99年8月間販賣愷他命予秦子涵、 江玫珊 ，而經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以99年度偵字第20241號提起公訴，並經臺灣臺中地方法院以99年度訴字第3175號判決判處應執行有期徒刑2年10月確定，此有海巡署中部地區巡防局臺中機動查緝隊報告案卷及起訴書各1份在卷可稽(見原審卷第101至126頁)，惟查鄭耿昆前揭為警查獲而遭起訴之案件，其犯罪時間俱係於本案起訴後，亦核與本案無涉，同前揭說明，亦無修正後毒危害防制條例第17條第1項之適用。從而，辯護人以被告有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯為由，請求本院適用該條項之規定減輕或免除其刑，並無理由。
七、原審經審理結果，認被告王明信犯販賣、轉讓第三級毒品罪部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：①持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，方為毒品危害防制條例第11條第5項所處罰，原判決犯罪事實欄並未區分持有第三級毒品之淨重，統一記載「愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之注射製劑，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得無故持有、販賣、轉讓」；且本件既無證據證明被告所販賣、轉讓之第三級毒品純質淨重20公克以上，則被告本件持有愷他命部分即不成立犯罪，原審以被告持有愷他命之低度行為各應為販賣及轉讓之高度行為所各別吸收，均不另論罪，自有未洽。②原審以本案被告販賣之第三級毒品，並非法定本刑僅有死刑、無期徒刑之販賣第一級毒品罪，且被告係再犯，即認其法定本刑並非過重，客觀上難認足以引起一般人之同情，而認無依刑法第59條就被告販賣第三級毒品部分酌量減輕其刑之必要，經核亦有未當。被告上訴意旨指稱本件轉讓愷它命部分應有毒品危害防制條例第17條第1、2項減輕其刑規定之適用，其供出前手許志維、鄭耿昆部分，應有毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之適用，指摘原判決之量刑過重云云，其此部分之指摘，經核並無理由(理由同上)，惟就販賣第三級毒品應有刑法第59條酌減其刑之指摘，則有理由，且原審判決既有如上可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於有罪暨其定應執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，明知愷他命等毒品係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣、轉讓上開毒品予證人林珮渝1人，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，愷他命足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重戕害國人身體健康，對於社會治安之潛在危害不容輕縱，惟念及其專科肄業之智識程度，家庭經濟狀況「小康」、職業服務業等經濟狀況(見其警詢筆錄受詢問人資料)，暨其犯罪動機、方法、手段、所生危害及犯後續積極配合檢警查緝其他毒品販賣者，犯後態度良好，是公訴人求予從重量刑，容有未當等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行之刑。
八、被告王明信上開因販賣愷他命之所得，係被告因犯罪所得之財物，雖未扣案，然無證據證明已不存在，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，依同條項之規定，應以其財產抵償之。扣案之門號0000000000號行動電話(含SIM卡)1支，係被告所有供犯販賣愷他命所用之物，業據被告供承在卷(見原審卷第145頁背面)，應依毒品危害防制條例第19攸第1項規定，於販賣第三級毒品罪名中諭知沒收。再本案依卷內證據資料並無法證明被告轉讓愷它命給林珮渝之前，曾經使用門號0000000000號行動電話與林珮渝聯絡轉讓愷它命之事宜，自難認定門號0000000000號行動電話係供被告轉讓愷它命犯罪所用，爰不於轉讓第三級毒品之罪名項下予以宣告沒收。另扣案之第三級毒品愷他命3包(合計驗餘淨重12.07公克)、吸食器具K板1個，被告於原審供承係供其施用愷他命所用(見原審卷第145頁背面)，復審酌該等物品扣案時間距本案犯罪時間相距甚遠，益難認與本案犯行具關連性，爰不於本案宣告沒收或沒收銷燬，另扣案之門號0000000000號行動電話，經核與本案有罪部分無涉，亦不為沒收之諭知，併此敘明。末查被告之選任辯護人雖以被告之母已高齡73歲，且有哮喘、過敏性鼻炎、胃食道逆流、高血壓等宿疾亟需被告照顧，被告本有正當工作，請求本院對被告宣告有期徒刑2年以下，並為緩刑之諭知等語，惟本院衡諸販賣第三級毒品，立法當初即已衡量其罪質惡性重大、嚴重殘害國民健康、對社會治安影響深遠，故徒刑部分規範得處「5年以上有期徒刑」乃刑責甚重之罪行，而販賣毒品會科以重刑，近年來在政府致力宣導下已廣為大眾所周知，被告行為時已成年，且有肅清煙毒條例前科，難認其對國家重典認識不夠深切，相關法律知識有所欠缺不足，況且，被告不思正常賺取金錢，而在電子遊藝場內以販賣毒品愷他命賺取利益，戕害施用毒品者之身心健康，雖其於偵查中迄至本院審理時均供認犯行不諱，態度良好，惟此情已於量刑時斟酌而從輕處遇(並依刑法第59條規定酌減其刑)，且被告又為累犯，復經本院量處應執行刑有期徒刑2年6月，自不能再以上開家庭狀況，而認對被告所宣告之刑，應暫不執行。本院審酌本件販賣第三級毒品罪之罪質惡性、被告行為對於法益侵害之深刻、社會經歷，認為被告並無以暫不執行為適當之情形，爰不另為緩刑之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條、第2條第1項但書、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官卓春蓮到庭執行職務。
中華民國100年4月28日
刑事第五庭審判長法官趙春碧
法官卓進仕法官林宜民以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國100年4月28日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第3項毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。