裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第926號刑事判決
裁判日期：民國100年11月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第926號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告廖巽宇選任辯護人黃逸柔律師（扶助律師）上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度訴字第349號中華民國100年8月15日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署99年度偵字第8369號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、公訴意旨略以：㈠被告廖巽宇明知 海洛因 、 安非他 命均係毒品危害防制條例所定之第一級、第二級毒品，不得販賣，竟為圖謀暴利，與 呂泳賢 （業經判刑確定）基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意聯絡，於附表一所示之時間，由呂泳賢以其所有持用0000000000號之行動電話作為販賣海洛因、安非他命之工具，與 謝水清 、 許進 添聯繫約定購買海洛因、安非他命之地點後，呂泳賢即將如附表一編號所示海洛因、安非他命之毒品數量親自交付販賣予謝水清、 許進添 ，並收取毒品交易金額（各次販賣毒品海洛因、安非他命之時間、地點與販賣所得，均詳如附表一編號所示）。㈡被告廖巽宇另於附表二所示之時間，與謝水清聯繫約定購買海洛因之地點後，廖巽宇即將如附表二編號所示海洛因毒品數量親自交付販賣予謝水清，並收取毒品交易金額（各次販賣毒品海洛因之時間、地點與販賣所得，均詳如附表二編號所示）。因認被告分別涉犯毒品危害防制條例第四條第
一、二項之販賣第一、二級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項、第一百六十一條第一項定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據就被告有罪未達無庸置疑之地步，而不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達於此一程度，而有合理性懷疑存在時，即不得遽為被告犯罪之認定；檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，分別為最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號、九十二年台上字第一二八號判例釋之至明，復為刑事妥速審判法第六條所明定。
叁、公訴意旨認被告涉有毒品危害防制條例第四條第一、二項之
販賣第一、二級毒品罪嫌，無非以證人呂泳賢、謝水清之供述，及呂泳賢與謝水清、呂泳賢與證人許進添、被告與呂泳賢、被告與謝水清之通訊監察譯文，暨為警查獲被告所有之海洛因七包、電子磅一台、分裝袋八百零九個、斜削吸管裝填器八支（扣押於原審一○○年度訴字第一三六號案件）等，為其論據。訊據被告固坦承警方搜索查獲時持有上開扣押物品，惟堅詞否認有何販賣第一、二級毒品犯行，辯稱：伊未販賣毒品與謝水清、許進添，也沒有要呂泳賢幫忙送毒品，呂泳賢係為推卸責任及獲得減刑，才供稱與伊共同販賣毒品，且由通訊監察譯文亦無法證明伊有販賣毒品之事實等語。
肆、經查：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項定有明文。查本件公訴人所提出援引具傳聞性質之言詞或書面證據，業於準備程序期日經被告及被告之辯護人均對之明白表示同意有證據能力（見本院卷第三十八頁），於本院審理時復逐一提示或告以要旨（或交予辨識），並就各該傳聞證據進行辯論，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，認均具備合法可信之適當性保障，無顯不可信之情況，採納該等傳聞證據，均無礙被告與辯護人等於程序上之彈劾詰問權利，認上開傳聞證據具備證據能力，得採為認定事實之基礎；又法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第一百五十四條第二項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，同法第三百零八條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院一○○年度台上字第二九八○號判決參照），均合先說明。
二、公訴意旨認被告與呂泳賢共同販賣第一、二級毒品與證人謝水清、許進添部分（即起訴書犯罪事實附表一編號１至部分）：
㈠證人呂泳賢之供述：
按九十八年五月二十日修正公布之毒品危害防制條例第十七條第一項規定「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。從而犯前揭之罪，而供出毒品來源者，乃有利於己之陳述，與一般無利害關係證人所為之陳述尚屬有別，良以施用販賣或毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，其供出其他正犯或共犯，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。因之，施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。該補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。且必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之為擔保其陳述之真實性，以避免為邀得寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定。
⒈呂泳賢於九十九年十一月四日及一○○年二月十五日偵查
中檢察官訊問時固供稱：我都幫廖巽宇送毒品，我幫廖巽宇送過毒品給許進添、謝水清，廖巽宇免費提供毒品安非他命、海洛因給我施用，我的毒品安非他命及海洛因都是廖巽宇寄放叫我送云云（見偵查卷第十六、十七、四十五、四十六頁），然呂泳賢對於被告係何時寄放？寄放若干數量？如何送毒品？被告何以放心寄放毒品，有無憑據？取得之金錢如何交付被告？每次送毒品有無獲取好處等細節，均付諸闕如，是否真實，自有疑義？⒉呂泳賢於九十九年七月七日初始為警查獲時，於同日警詢
及檢察官訊問、同年八月三十一日檢察官訊問時均否認有何販賣第一、二級毒品與謝水清、許進添之情事，有各該筆錄附卷（見嘉警刑偵一字第○九九○○八○六五七號影印卷第三頁、九十九年度偵字第五四九○號影印卷第九、
三十六、三十七頁）可憑；嗣其販賣第一、二級毒品與謝水清、許進添案件，經檢察官提起公訴，於原審九十九年九月二十一日準備程序時承認與謝水清有時會互賣毒品，謝水清有向其調貨（毒品），並供稱：電話譯文裡面談到「哥哥」，他是我的上游，起訴書附表編號之後，我就沒有與上手合作了，上手名字叫做廖巽宇等語（見原審九十九年訴字第六七八號影印卷第十三、十四頁）。呂泳賢供稱被告係其毒品來源之上手，意即其交與謝水清、許進添之第一、二級毒品係向被告購買取得，按呂泳賢如係幫被告送交毒品與謝水清、許進添，應無供稱被告係其「上手」之理？其復於同年十月十二日原審準備程序時供稱：這八次（即起訴書附表一編號1至8部分）都是我單獨賣給謝水清的，廖巽宇是我的上手沒有錯等語（見原審訴字第六七八號影印卷第四十九頁），呂泳賢仍陳稱被告係其「上手」，係其「單獨」販賣毒品給謝水清，仍未供稱係幫被告「送貨」；再上開案件於同年十二月七日原審審判期日審理時，呂泳賢猶供稱：我販賣給謝水清、許進添的錢，都是一手交錢一手交貨，沒有欠我錢等語（見原審訴字第六七八號影印卷第六十八頁）。呂泳賢於本案偵查中供稱：我幫廖巽宇把毒品拿給許進添，實際是許進添把錢交給廖巽宇，他們自己去結算云云（見偵查卷第十六頁），亦與上情不符；又呂泳賢上開販賣第一、二級毒品案件，經原審判決後，其不服判決提起上訴，於本院審理時，均坦承販賣第一、二級毒品與謝水清、許進添之事實，僅爭執原審量刑過重，應予減刑，亦未供稱有幫被告送毒品給謝水清、許進添之情事，此本院一○○年度上訴字第一○一號影印卷可憑。是呂泳賢於其被訴於附表一編號1至所示販賣第一、二級毒品與謝水清、許進添案件，自警詢迄最後事實審法院即本院言詞辯論終結前，均未供稱有幫被告「送貨」而共同販賣第一、二級毒品之情事，其於本案偵查中所證述幫被告送毒品與謝水清、許進添等情，顯與上開供述情節不符。
⒊呂泳賢於原審一○○年七月十一日審理時結證稱：這幾次
交易毒品，都是謝水清以行動電話與我聯絡完成交易，交易事前及事後均未告知被告，這八次都是我自己販賣給謝水清，是我自己做主販賣毒品給許進添，毒品不是被告拿給我的，是別人拿給我的，毒品是我自己要販賣給謝水清、許進添，我不是幫被告販賣毒品給他們，我是自己調貨自己販賣毒品，我賺取差額，這十次販毒，交易時間、地點都是我決定，與謝水清、許進添聯絡好，由我自己送毒品，被告未同往，都是一手交錢一手交貨，販毒所得金錢沒有交給被告，沒有與被告「回帳」之事，被告是我的上手，在偵查中指稱毒品係被告寄放幫忙送毒品，是為了要脫罪，之後我都有承認販賣毒品，也沒有以幫被告送毒品作為上訴理由等語（見原審卷第一二九至一三六頁）。呂泳賢上開結證情節，核與其被訴販賣第一、二級毒品與謝水清、許進添乙案（見原審九十九年度訴字第六七八號案卷）供述之情節悉相吻合，且與卷附通訊監察譯文所示毒品交易情形相符。
⒋由呂泳賢證述情節及通訊監察譯文顯示，呂泳賢與謝水清
、許進添交易毒品，關於交易毒品之時間、地點都是由呂泳賢決定，與謝水清、許進添聯絡好以後，呂泳賢自己送毒品，被告未同往，且交易前後，呂泳賢均未與被告聯絡，亦未有「回帳」情形。苟如呂泳賢於偵查中所陳述，係幫被告送毒品與謝水清、許進添，何以均係由呂泳賢與購買毒品之謝水清、許進添聯絡？呂泳賢何以得自行決定價格？與買家聯絡後，何以未向被告回報？為何未與被告結算剩餘毒品數量，就販賣毒品所得「拆帳」？何以未有買家向被告購買毒品及被告聯絡指示呂泳賢「送貨」之相關通訊監察譯文？由上開毒品之購買及交易方式觀之，益見呂泳賢證稱被告將毒品放在伊處，由伊幫被告送毒品與謝水清、許進添云云，顯與事實未合。
⒌呂泳賢於原審九十九年度訴字第六七八號被訴販賣第一、
二級毒品案件，雖未供稱係幫被告送毒品，供出毒品來源，因而查獲其他共犯，得依毒品危害防制例第十七條第一項規定減輕其刑，惟因其於本案偵查中作證時，供稱係幫被告送毒品與謝水清、許進添，檢察官依其所述，就呂泳賢涉犯如附表一編號1至部分，認被告與呂泳賢共同涉犯販賣第一、二級毒品罪嫌，於一○○年四月十二日提起公訴，呂泳賢所犯上開販賣第一、二級毒品案件，上訴本院後，本院於同年五月十七日以一○○年上訴字第一○一號判決（本案起訴之後判決），認定附表一所示一○罪，係呂泳賢與被告共同實施，呂泳賢均有供出毒品來源，並因而查獲共犯廖巽宇，從而，撤銷原審判決，適用上開條項規定減輕其刑，改判較原審判決為輕之刑等情，此有各該起訴書及判決（見本院一○○年度上訴字第一○一號影印卷第四十二、四十五頁）可憑，足見呂泳賢有為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。又上開判決係依呂泳賢與謝水清於偵查中之供述而認被告與呂泳賢共同販賣毒品，惟呂泳賢與謝水清偵查中供述尚有存疑，已如上述，依罪疑惟輕，其利益歸於被告，故尚難據此為不利於被告之認定。
⒍綜合上情以觀，呂泳賢為邀獲輕典，而為不實陳述之可能
性既然存在，其供稱於附表一所示之時、地幫被告送毒品與謝水清、許進添之詳細情節闕如，僅泛稱被告寄放毒品由伊送貨云云，且前後供述不一，矛盾互見，自難以此有瑕疵之證言作為不利於被告之認定。
㈡證人謝水清之供述：
⒈謝水清於九十九年八月二十三日警詢時供稱：廖巽宇是我
和呂泳賢的上游，我和呂泳賢所販賣的毒品均是向他購買的，我與呂泳賢都是廖巽宇的下游，且廖巽宇是先提供毒品給我和呂泳賢販賣後再依販賣所得金額拆帳，也就是俗稱的「回帳」方式。廖巽宇會在每天早上八時三十分他上班時及下午十七時他下班時分二次提供海洛因及安非他命給我及呂泳賢販賣，我和呂泳賢也在上記二個時段回帳給廖巽宇等語（見警卷第二十五、二十九頁）。謝水清既稱與呂泳賢係向被告購買毒品，復又稱是被告先提供毒品予伊及呂泳賢，伊及呂泳賢再依販賣所得金額與被告拆帳，則究係呂泳賢向被告購買毒品後再販賣與他人，抑或呂泳賢與被告共同販賣毒品與他人，即有疑義；又謝水清供稱呂泳賢亦有以「拆帳」、「回帳」方式與被告共同販賣毒品乙情，亦核與證人呂泳賢上開供述未以「回帳」方式與被告共同販賣毒品之情節不符。
⒉謝水清於九十九年十一月四日檢察官訊問時結證稱：呂泳
賢賣給我有海洛因及安非他命，呂泳賢是向廖巽宇拿的；我有看到廖巽宇與呂泳賢都在一起，所以我確定他們二人有一同賣毒品；呂泳賢沒有向我說過，他的毒品是向廖巽宇拿的，我都是看到廖巽宇與呂泳賢在一起等語（見偵查卷第二十三頁）。於一○○年二月十五日檢察官訊問時證稱：我有廖巽宇電話，還要向呂泳賢拿毒品，係呂泳賢幫廖巽宇送的等語（見偵查卷第五十頁）。謝水清於偵查中結證稱其向呂泳賢購買之毒品，均係呂泳賢幫被告送的云云。惟謝水清於原審結證後，於辯護人主詰問時稱：【（問：呂泳賢販賣毒品予你，有沒有跟你說毒品是何人所有，他只是幫忙送貨？）沒有。】【（問：呂泳賢販賣毒品予你八次，毒品交易時，是否呂泳賢一個人去販賣毒品嗎？）是的。】【（問：有沒有其他人跟他一起去販賣毒品？）沒有。】因謝水清證述之情節與偵查中證述不符，經辯護人再詰問為何與偵查中供述不一致時，始改稱：【好像是被告載送呂泳賢過來，我不太記得了】，再質之記得有幾次，則稱：【好像只有一次】等語（見原審卷第一三
八、一四○頁）。於審判長補充訊問時則稱：【與被告不認識，連被告人都沒有見過，他在車內我沒有看清楚等語。】（見原審卷第一四三頁）。謝水清對於呂泳賢於附表一編號1至8所示之時、地與其交易毒品時，被告有無與呂泳賢一起前往？同往幾次？其先後供述不一，復又稱與被告不認識，說詞反覆，而呂泳賢與謝水清交易毒品時，究係一人或有他人與呂泳賢同往，記憶上應不易模糊，乃證人謝水清竟推稱「不太記得」、「好像」云云，且與偵查中供稱都是看到被告與呂泳賢在一起乙情差異頗大，其偵查中證述是否真實，令人存疑；又呂泳賢既未向謝水清說過毒品係被告所有，謝水清徒憑看見被告與呂泳賢在一起同往交易毒品，即認定係被告與呂泳賢共同販賣毒品與伊，亦屬個人臆測之詞，要不足採。
㈢證人許進添之供述：
⒈許進添於九十九年八月五日警詢時證稱：我購買毒品均是
撥打0000000000號行動電話，該電話門號有時由「 阿奇 」（按即呂泳賢）接聽，有時由「 大胖 」（按即謝水清）接聽後，再行約定時、地進行交易；我與綽號「阿奇」及「大胖」之男子聯絡約定毒品交易地點後，大部分均是由「阿奇」出面與我進行毒品交易，「大胖」只出面與我交易過一次等語（見嘉縣警刑偵一字第○九九○○八四○四八號影印警卷第三頁）。證人許進添均證稱與其接洽毒品交易及送貨之人係呂泳賢或謝水清，均未提及與被告有關係。
⒉證人許進添於九十九年五月二十九日下午一時四分八秒許
，以其使用之0000000000號行動電話撥打呂泳賢使用之0000000000號行動電話對話稱：（Ａ為呂泳賢，Ｂ為許進添）「Ｂ：過來阿。Ａ：等一下好否，你有在趕嗎？Ｂ：我要出去賺，看你怎樣。Ａ：我半小時內過去啦。Ｂ：好。」等語。有上開通訊監察譯文可憑（見原審卷第七十九頁），該通話內容，依許進添於九十九年八月五日警詢證稱：九十九年五月二十九日十二 時許 我撥打0000000000號電話，由「大胖」接聽，他告訴我會叫「哥哥」（指阿奇）過去，「阿奇」隨即於同日一時許打電話給我，稱半個小時後會過來找我，直到九十九年五月二十九日十五時許「阿奇」才到我家，我以新台幣二千元向他購買一包安非他命等語（見嘉縣警刑偵一字第○九九○○八四○四八號影印警卷第四頁）；許進添於同年六月二十四日上午十時三分十秒許，以謝水清使用之0000000000號行動電話撥打呂泳賢使用之0000000000號行動電話對話稱：（Ａ為呂泳賢，Ｂ為謝水清，Ｃ為許進添）「Ｂ：你那裡有硬的嗎？Ａ：無啦。Ｂ： 添仔 要的吶。Ａ：就沒有啊，我再打給伊。
Ｂ：不然你跟伊講啦。Ｃ：都沒有東西喔。Ａ：要等一下看看啦。Ｃ：我現在在這裡等啦。Ａ：現在我就沒有啊，不然你在哪裡等？Ｃ：六腳中連貨運。Ａ：你去那裡等幹什麼，我就沒有啊，伊若有就給你了啊，我要等一下人家拿來咧。Ｃ：好啦，我在家等你還是在哪裡等你？Ａ：在家等我就好，我就跟你拿過去了。Ｃ：好啦。」等語，有通訊監察譯文為憑（見原審卷第八十一頁）。上開通話內容之背景，據許進添證稱：九十九年六月二十四日十時許我與「大胖」（即謝水清）相約於嘉義縣六腳鄉中連貨運旁的廟前見面，告訴他要購買安非他命，「大胖」就以他所持用的行動電話撥打給「阿奇」並交給我接聽，「阿奇」告知我：【在家等我就好，我就跟你拿過去了。】，直到同日十三時許到我家，我是以新台幣（下同）二千元向他購買一包安非他命等語（見嘉縣警刑偵一字第○九九○○八四○四八號影印警卷第四頁）。由上開通訊監察譯文及證人許進添之證述，可知許進添於附表一編號9.10所示時、地，先後二次向呂泳賢購買安非他命，均係由許進添與呂泳賢連絡，約定好交易毒品細節後，再由呂泳賢將安非他命送至許進添住處，要無疑義。又許進添與呂泳賢以行動電話約定交易毒品後，由警方對呂泳賢、謝水清及被告使用之行動電話實施通訊監察，並未錄得呂泳賢撥打電話向被告告知上開交易毒品情事，亦無任何被告指示呂泳賢送交毒品之通訊監察錄音及譯文，是呂泳賢於偵查中證稱幫被告「送貨」給許進添云云，要係其片面之詞，尚屬無據。
㈣基上所述，呂泳賢為邀獲輕典，所為不利於被告之證述，前
後不一，存有明顯瑕疵。證人謝水清關於呂泳賢幫被告送毒品與伊乙情，係個人主觀臆測之詞，均不能相互補強，尚難作為被告與呂泳賢共同販賣第一、二級毒品與謝水清、許進添之證據；再參以證人謝水清、許進添均係打行動電話與證人呂泳賢連絡毒品交易細節，並無若何證據足以證明被告有將毒品存放呂泳賢處供販賣他人之用，亦無證據足資證明被告有指示呂泳賢送毒品販賣與謝水清、許進添之事實，自不得徒以呂泳賢有瑕疵之證言及謝水清個人臆測之證詞，即認定被告與呂泳賢有如附表一共同販賣第一、二級毒品與謝水清、許進添之犯行。
三、公訴意旨認被告單獨販賣第一級毒品與證人謝水清部分（即起訴書犯罪事實附表二編號１至５部分）：
㈠謝水清雖迭於九十九年七月七日警詢及於九十九年十一月
四日、一○○年二月十五日偵查中證述：於如附表二編號１至５所示，向被告購買第一級毒品，合計五次等情（見警卷第十七頁，偵查卷第二十三、五十頁）。公訴意旨依謝水清指稱而認為被告有於附表二編號１至５所示時、地販賣價格一千五百元至五千元不等之第一級毒品海洛因與謝水清，惟謝水清證稱被告係在清潔隊上班，係上班途中送毒品給我等語（見偵查卷第五十頁），而依被告供述其任職於嘉義縣朴子市公所清潔隊，擔任清潔隊員，工作地點在朴子市垃圾掩埋場，星期日及國定假日不上班等情（見原審卷第一六七、一七○、一七一頁）。而公訴意旨就被告販賣第一級毒品與謝水清之時間，其中編號１至４部分泛稱「九十九年五月間」、「九十九年六月間」，均未明確記載被告販賣毒品日期，致被告無法查證公訴人所指期日有無上班，而無從為具體防禦，此項舉證不週全，反射之利益自應歸於被告。
㈡如上所述，謝水清證稱被告在清潔隊上班，係上班途中送
毒品給伊，然查：被告住居嘉義市○區○○里○鎮街○○○號，上班地點在嘉義縣朴子市垃圾掩埋場清潔隊，謝水清住居嘉義縣六腳鄉崩山村後崩山二十八號，於被告上班期間，如欲與謝水清交易毒品，約定在朴子市，被告由嘉義市往西前往朴子市，謝水清由六腳鄉往東前往朴子市，係節省證人謝水清車程，最為便捷之途，乃證人謝水清竟供稱由其自六腳鄉遠道至嘉義市○○路與 世賢 路口與被告交易毒品，捨近求遠且造成自身不便，顯與事理有違，謝水清前開證稱是否實在，令人存疑；又謝水清稱於九十九年七月四日在嘉義市○○路與 世賢路 口，向被告購買價值五千元之海洛因乙情，經查對九十九年年曆結果可知，該日係星期日，而被告供稱星期日及國定假日清潔隊不上班（見原審卷第一七○、一七一頁），益見謝水清之證述有重大瑕疵，難以採信。
㈢依卷附之通訊監察書所載，警方對謝水清使用之門號0000
000000號、0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話實施監聽，係自九十九年五月十五日起至同年六月二十四日止，則謝水清所述於九十九年五月間、六月間向被告購買四次海洛因，應無監聽不到之理。然依檢察官提出之通訊監察譯文所示，謝水清以其使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話分別於九十九年五月十六日上午十一時十一分六秒、同年月十七日下午一時三十三分四十七秒有二次通話紀錄外，並無其他與購買毒品有關之通話譯文，而觀諸該二通行動電話通話譯文，均係謝水清發話向被告詢問有無毒品，並無關於毒品交易時間、地點、價格或數量之約定，此有該二通訊監察譯文附卷可證（見警卷第五十三、五十四頁），是依該二通訊監察譯文所示，尚難認被告與謝水清間有販賣毒品之合致。
㈣基上所述，被告有附表二編號１至５販賣第一級毒品之犯
行，除謝水清有重大瑕疵之前開證述外，並無其他證據足以補強，故謝水清之證言，自難採憑而為被告不利之認定。
四、至嘉義縣警察局刑警大隊警員持原審核發之搜索票，於九十九年九月二十一日七時三十分許，在嘉義市○區○○里○鎮街○○○號被告住處實施搜索，查獲被告所有之海洛因七包、電子磅一台、帳冊六張、分裝袋一包（合計八百零九個）、斜削吸管八支等物品，上開扣押物，帳冊六張並無被告販賣毒品與謝水清、許進添毒品價金或欠款之記載，核與本案無涉，其餘第一級毒品海洛因、電子磅、分裝袋、斜削吸管等物，被告供稱係供施用第一級毒品使用等語。經查：一般施用毒品之人，為分裝毒品需使用分裝夾鏈袋，且因分裝夾鏈袋輕薄價廉，毒品使用者一次買進一大包使用；為稀釋毒品純度，增加施用次數，加入葡萄糖稀釋，及為控制毒品使用數量予以分裝，均需使用斜削吸管調和分裝、使用電子磅秤重量，被告辯稱係供施用海洛因使用乙情，尚與常情無違，堪以採信；又上開毒品海洛因、電子磅、分裝袋及斜削吸管等物，除毒品係違禁物外，其餘係被告所有供施用第一、二級毒品所用之物，亦經原審一○○年度訴字第一三六號刑事判決認定宣告沒收在案，有該刑事判決附卷可憑（見原審卷第九十三至九十七頁）。是以，公訴人所舉上開證據，尚不足以證明被告有販賣第一、二級毒品與證人謝水清、許進添之事實。
五、另公訴人提出證人呂泳賢使用之0000000000號行動電話與證人謝水清使用之0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話通訊監察譯文，固有多次提及「伊（指被告）現在才拿鑰匙要讓我過去拿」（九十九年五月二十七日九時四十八分二十七秒）、「我的順便幫我拿一下」（九十九年五月二十八日八時四十四分十四秒）、「我還沒去跟 伊拿 」（九十九年五月三十一日八時三十分二十九秒）、「我的份有在那裡嗎」（九十九年六月三日十三時十分十四秒）、「你找伊，伊要讓你空間大一點啦」（九十九年六月四日十六時四十一分二十六秒）等語，惟此至多僅能證明證人呂泳賢、謝水清有自被告取得毒品之情事，均與公訴意旨被告涉犯如附表一、二所示販賣第一、二級毒品與證人謝水清、許進添無關連，尚難據以認定被告有如公訴意旨所指之犯行。
六、綜上所陳，本件檢察官所舉積極證據，證明力至為薄弱，尚未達到令一般人毫無懷疑之程度，且乏其他證據補強，無從說服法院以形成被告有罪之心證。此外，復查無其他積極證據足以證明被告確有檢察官所指如附表一編號1至8、附表二販賣第一、二級毒品與謝水清、附表一編號9、10販賣第二級毒品與許進添之犯行，揆諸前開說明，應認不能證明被告犯罪。
七、從而，原審以不能證明被告犯罪為由，為被告無罪之諭知。其認事用法洵無違誤。檢察官提起上訴以：被告夥同證人呂泳賢共同販毒之事實，業據呂泳賢於其所涉犯販毒案件中，供述屬實，復經最高法院駁回上訴確定在案，原審竟以證人呂泳賢係為邀獲輕典，所為不利於被告之供述，前後供述不一，而不採信證人呂泳賢證詞，顯然有違證據法則。何況證人呂泳賢自始至終均未曾供出其毒品來源，係來自被告以外之人，且被告與證人呂泳賢關係密切，常以行動電話連絡，亦有雙方通聯記錄在卷可證，足見證人呂泳賢所述，絕非空穴來風，信口雌黃之詞。再者，證人謝水清本身係毒品海洛因吸食者，其供出毒品來源應屬可信，何況被告係利用上班之餘販毒，販毒期日更無假期可言，交易地點更因固定位置，較易連絡交易。參以被告在槍砲案件中，遭警查獲時，亦當場取出販毒所需之工具及毒品，益足證明被告販毒罪行，至為灼然等語。求為撤銷原判決，另為有罪之判決。惟按：
證人呂泳賢之證述前後不一，難為可採，且呂泳賢雖與被告關密切，有雙方通聯記錄在卷可證，然此不足證明被告有與呂泳賢共同販毒情事。而證人謝水清所證及扣案物品均不足使法形成被告有罪之認定，亦經敘述於前，在在均不足以使本院形成被告有罪之心證。是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中華民國100年11月9日
刑事第三庭審判長法官高明發
法官張季芬法官夏金郎以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9條規定之限制）。
書記官汪姿秀中華民國100年11月9日刑事妥速審判法第九條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一判決所適用之法令牴觸憲法。
二判決違背司法院解釋。
三判決違背判例。
刑事訴訟法第三百七十七條至第三百七十九條、第三百九十三條第一款之規定，於前項案件之審理，不適用之。
附表一
┌──┬───┬───┬────┬───┬────┬────┐│編號│購買者│聯絡時│聯絡方式│種類│交易地點│金額││││間│││││││││││││├──┼───┼───┼────┼───┼────┼────┤│1│謝水清│99年5│謝水清以│海洛因│嘉義縣六│2500元││││月27日│其使用之││腳鄉溪厝│││││22時50│00000000││ 村某 魚池│││││分│99號行動││旁││││││電話撥打││││││││呂泳賢電││││││││話聯絡購││││││││買毒品││││├──┼───┼───┼────┼───┼────┼────┤│2│謝水清│99年6│謝水清以│海洛因│嘉義縣六│7500元││││月4日│其使用之││腳鄉溪厝│││││2時40│00000000││村某魚池│││││分│03號行動││旁││││││電話撥打││││││││呂泳賢電││││││││話聯絡購││││││││買毒品││││├──┼───┼───┼────┼───┼────┼────┤│3│謝水清│99年6│謝水清以│海洛因│嘉義縣六│2500元││││月6日│其使用之││腳鄉北港│││││17時30│00000000││溪堤防│││││分│99號行動││││││││電話撥打││││││││呂泳賢電││││││││話聯絡購││││││││買毒品││││├──┼───┼───┼────┼───┼────┼────┤│4│謝水清│99年6│謝水清以│海洛因│嘉義縣六│12500元││││月11日│其使用之││腳鄉七寶│││││上午10│00000000││塔│││││時許（│99號行動│││││││上午9│電話撥打│││││││時39分│呂泳賢電│││││││後）│話聯絡購││││││││買毒品││││││││││││├──┼───┼───┼────┼───┼────┼────┤│5│謝水清│99年6│謝水清以│海洛因│嘉義縣六│2500元││││月14日│其使用之││腳鄉溪厝│││││凌晨1│00000000││村路旁│││││時30分│94號行動││││││││電話撥打││││││││呂泳賢電││││││││話聯絡購││││││││買毒品││││├──┼───┼───┼────┼───┼────┼────┤│6│謝水清│99年6│謝水清以│海洛因│嘉義縣六│海洛因、││││月15日│其使用之│、安非│腳鄉七寶│安非他命││││21時許│00000000│他命│塔│各1000元││││（20時│03號行動│││││││53分通│電話撥打│││││││話以後│呂泳賢電│││││││）│話聯絡購││││││││買毒品││││├──┼───┼───┼────┼───┼────┼────┤│7│謝水清│99年6│謝水清以│安非他│嘉義縣六│15000元││││月16日│其使用之│命│腳鄉溪厝│││││下午3│00000000││村│││││時許（│03號行動│││││││下午2│電話撥打│││││││時36分│呂泳賢電│││││││通話以│話聯絡購│││││││後）│買毒品││││├──┼───┼───┼────┼───┼────┼────┤│8│謝水清│99年6│謝水清以│安非他│嘉義縣朴│2000元││││月18日│其使用之│命│子橋之│││││22時30│00000000││7-11超商│││││分許│03號行動││旁││││││電話撥打││││││││呂泳賢電││││││││話聯絡購││││││││買毒品││││├──┼───┼───┼────┼───┼────┼────┤│9│許進添│99年5│許進添以│安非他│嘉義縣朴│1000元││││月29日│00000000│命│ 子市仁和 ││││││87號行動││ 里小槺榔 ││││││電話撥打││14號││││││呂泳賢09││││││││00000000││││││││號行動電││││││││話聯絡購││││││││買毒品││││││││││││├──┼───┼───┼────┼───┼────┼────┤│10│許進添│99年5│ 許進添使 │安非他│嘉義縣朴│1000元││││月27日│用096062│命│子市仁和│││││（公訴│7694號行││里小槺榔│││││人更正│動電話撥││14號│││││為99年│打呂泳賢│││││││6月24│00000000│││││││日）│70號行動││││││││電話聯絡││││││││購買毒品││││└──┴───┴───┴────┴───┴────┴────┘附表二
┌──┬───┬─────┬───┬─────┬────┐│編號│購買者│購買時間│種類│交易地點│金額│├──┼───┼─────┼───┼─────┼────┤│1│謝水清│99年5月初│海洛因│嘉義市北港│2000元││││││路與世賢路│││││││口││├──┼───┼─────┼───┼─────┼────┤│2│謝水清│99年6月間│海洛因│嘉義市北港│2000元││││││路與世賢路│││││││口││├──┼───┼─────┼───┼─────┼────┤│3│謝水清│99年6月間│海洛因│嘉義市北港│1500元││││││路與世賢路│││││││口││├──┼───┼─────┼───┼─────┼────┤│4│謝水清│99年6月間│海洛因│嘉義市北港│5000元││││││路與世賢路│││││││口││├──┼───┼─────┼───┼─────┼────┤│5│謝水清│99年7月4日│海洛因│嘉義市北港│5000元││││││路與世賢路│││││││口││└──┴───┴─────┴───┴─────┴────┘