裁判字號：臺灣高等法院臺中分院101年上訴字第1867號刑事判決
裁判日期：民國102年02月07日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決101年度上訴字第1867號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告許演洲上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101年度訴字第2025號中華民國101年9月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101年度撤緩毒偵字第106號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、許演洲前於民國（下同）96年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院96年度豐簡字第506號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定（下稱第①案）；復於96年間分別因施用第一、二級毒品案件，經同法院96年度訴字第4354號刑事判決各判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月，嗣提起上訴，經本院97年度上訴字第462號刑事判決駁回上訴確定（下稱第②、③案）；又於96年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院96年度易字第6260號刑事判決判處有期徒刑8月確定（下稱第④案）；另於97年間因竊盜案件，經同法院97年度易字第710號刑事判決各判處有期徒刑10月、10月、2月，應執行有期徒刑1年8月，嗣提起上訴，經本院97年度上易字第905號刑事判決駁回上訴確定（下稱第⑤至⑦案）；又於97年間因施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院97年度簡字第159號刑事簡易判決判處有期徒刑6月確定（下稱第⑧案），上揭第②至⑧罪經本院98年度聲字第238號裁定定應執行有期徒刑3年10月確定後，經移送接續執行，並於100年3月25日縮短刑期假釋出監交付保護管束，保護管束期間應至100年11月23日期滿（不構成累犯）。許演洲前於87年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月28日觀察、勒戒執行完畢釋放，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第19924號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，於91年間因施用第二級毒品案件，經本院91年度上易字第1080號刑事判決判處有期徒刑10月確定。詎許演洲於前揭假釋交付保護管束期間內，猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第一、二級毒品，不得非法持有、施用，於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，於91年間再犯施用毒品案件，經法院判處罪刑確定後，竟基於同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於100年6月26日凌晨約5、6時許，在其位於臺中市○○區○○街○○○○○號1樓住處內，以將微量海洛因粉末與甲基安非他命晶體混合置於玻璃球吸食器隔熱燒烤吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命1次，並於施用完畢後將玻璃球丟棄。嗣經警方於100年6月28日因另案違反毒品危害防制條例案件，通知許演洲至警局，並經許演洲同意於同日上午11時46分採集尿液送驗後，始查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局東勢分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告許演洲（下稱被告）於警詢、偵查、原審及本院自白犯罪部分，業據被告於本院準備程序時自陳沒有意見（見本院卷第46頁），被告於本院審理時復均未提出其他可供證明被告於偵查、原審及本院審理時自白犯罪部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌下列所述之證據等，均足認被告於偵查、原審及本院審理時自白犯罪部分，其與事實相符者，依法自得為證據。
二、次按，被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決下列所使用之書面證據，即臺中市政府警察局東勢分局違反毒品危害防制條例案尿液代號與真實姓名對照表，其本質上，係司法警察（官）針對本件具體個案，於調查證據及犯罪情形時所製作，不具備例行性、公示性之要件，自非刑事訴訟法第159條之4第1款所指公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦非同條第3款規定與上述公文書具有同等程度可信性之文書（最高法院98年度台上字第3258號判決要旨參照），性質上均屬傳聞證據，惟查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等情形，且被告及檢察官於本院審理期日對上開證據之證據能力均表示無意見，並經本院於審理期日就上開證據逐一提示並告以要旨，被告及檢察官於言詞辯論終結前對上開證據之證據能力均未聲明異議，本院審酌上開證據之取得過程並無違法取證之瑕疵存在，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自具有證據能力。
三、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查卷附詮昕科技股份有限公司100年7月14日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告，係由檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告對其於上揭時、地，同時施用第一級毒品海洛因及
第二級毒品甲基安非他命一次之事實，於偵訊及原審審理時坦白承認（見100年度毒偵字第2561號卷第49頁背面、原審卷第25頁）。
㈡被告於100年6月28日上午11時46分，經警方採集被告尿液送
驗結果，分別呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，即甲基安非他命、嗎啡檢出濃度各為12,730ng/ml、1,170ng/ml等情，有詮昕科技股份有限公司100年7月14日報告編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告及臺中市政府警察局東勢分局違反毒品危害防制條例案尿液代號與真實姓名對照表各1份附卷可稽（見100年度毒偵字第2561號卷第28頁、第29頁），被告確有施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命1次之事實，應堪予認定。
㈢按海洛因施用入人體後水解還原成嗎啡，再循嗎啡之代謝方
式排出體外，業據行政院衛生署藥物食品檢驗局73藥檢壹字第030221號函說明綦詳，且依醫學臨床實驗及根據英國藥學會出版IsolationandIndentificationofDrugs一書第2版載明：口服或注射海洛因後可快速吸收，並於血液中迅速代謝成6—乙醯嗎啡，然後轉變成嗎啡；再毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量之多寡、個人體質、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，一般於尿液中可檢出之最大時限，古柯鹼為施用後1至4天、海洛因為2至4天、嗎啡為2至4天、大麻為1至10天、安非他命為1至4天、甲基安非他命為1至5天、MDMA為1至4天、MDA為1至4天、Ketamine為2至4天等語，業經行政院衛生署管製藥品管理局92年7月23日管檢字第0000000000號函載明明確。另純甲基安非他命之游離基為無色或淡黃色之油狀物，具輕微腥味、胺臭，而實際上甲基安非他命多以鹽酸鹽或硫酸鹽存在，形成白色、微帶苦味之結晶性粉末或似冰糖之片狀結晶，該結晶極易溶於水或酒精，目前國內發現的均為甲基安非他命之鹽酸鹽，可以口服、鼻吸、煙吸或注射等方式施用等語，亦經行政院衛生署管制藥品管理局93年2月9日管宣字第0000000000號函載明明確。又國內甲基安非他命施用方式主要以燒烤煙吸食為主，而海洛因施用方式有注射方式或以燒煙吸食，兩者是否可同時、同日施用，依藥理作用區分海洛因係中樞神經抑制劑，安非他命類毒品係中樞神經興奮劑，二者作用機轉不同，本不宜共用，然對毒品施用者並無考慮此一原則之必要，通常可視其習性，同時、同日施用任何毒品等語，業經法務部調查局93年7月12日調科壹字第00000000000號函示明確。是參酌前揭報告及說明，被告自白於前揭時間有同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一次之犯行等語，核與事實相符，應堪予採信。
㈣施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條
定有處罰明文。故施用第一、二級毒品者，依前揭規定本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、最高法院97年度第5次刑事庭會議決議要旨參照）。經查，被告前於87年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於87年9月28日觀察、勒戒執行完畢釋放，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官以87年度偵字第19924號為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，於91年間因施用第二級毒品案件，經本院91年度上易字第1080號刑事判決判處有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份附卷可參。被告前既曾因施用毒品案件，經觀察、勒戒後，復於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，經法院判處罪刑，嗣後業經確定，被告於犯罪事實欄一所示時間再度同時施用海洛因、甲基安非他命之犯行等情，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所定「5年後再犯」之情形，檢察官逕行起訴，要無不合。依前開說明，本案被告上開所為，係於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品罪，且經法院判處罪刑後，再度犯本案之毒品危害防制條例第10條第1、2項施用第一、二級毒品罪，本案事證明確，被告上開犯行，堪予認定。
三、論罪之理由㈠按海洛因、甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所明定之第一、二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪。被告持有第一、二級毒品進而施用，持有之低度行為各為施用之高度行為所吸收，均不另論持有毒品之罪。被告以一行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一較重之施用第一級毒品罪處斷。
㈡又按毒品危害防制條例第17條第1項規定為：「犯第4條至第
8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所言「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源其事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員尚無確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，則因被告供出毒品來源，因而查知其他正犯或共犯關於本案毒品來源之事證，被告仍得依上開規定，獲邀減輕或免除其刑之寬典（最高法院100年度台上字第4787號判決要旨參照）。
經查，被告固曾於警詢中及檢察事務官調查中陳稱其上手為綽號「猴子」之男子（見100年度毒偵字第2561號卷第22頁、第49頁背面），然本件係因員警以綽號「猴子」之男子涉有販賣毒品罪嫌，並對其持有之行動電話門號0000000000號實施通訊監察，乃查悉綽號「猴子」男子有販賣毒品予持用行動電話門號0000000000號之本件被告，而通知被告至警局說明等情，有通訊監察譯文及被告警詢筆錄附卷可參（見100年度毒偵字第2561號卷第21至27頁），並經證人 賴益章 （即臺中市政府警察局東勢分局員警）於本院審理時證稱：於100年6月28日對被告製作警詢筆錄之前，已懷疑綽號「猴子」之 江建忠 涉嫌販賣毒品予被告，因被告係毒品人口，且頻頻與販賣毒品之「猴子」約見面，因 認渠 等係在交易毒品等語（見本院卷第75至76頁）。足徵員警非因被告供出毒品來源始查獲綽號「猴子」之男子，核與毒品危害防制條例第17條第1項規定不符，自無從據以減輕其刑。
㈢被告於本院審理時固陳稱其自偵查中、法院審理時均自白有
施用毒品犯行，詎原審未予減輕其刑，要難甘服云云（見本院卷第45、72頁、第74頁背面）。惟按毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告本件係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一級毒品罪、第二級毒品罪，自無從援引毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，併此敘明。
四、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第55條之規定，復參以公訴意旨雖就被告前揭犯行，具體求刑有期徒刑1年6月等語，惟審酌被告雖施用毒品乃自戕一己之身體健康，尚未對他人造成危害，犯後已坦承犯行，態度尚可，然其因如事實欄一所載多次施用毒品犯行，經判處有期徒刑暨定應執行刑後，復經移送接續執行，後於100年3月25日因縮短刑期假釋出監付保護管束，保護管束期間應至100年11月23日期滿，竟於前揭假釋並付保護管束期間內，復犯本案且施用毒品之手段為同時混合施用第一、二級毒品，顯較各自單純施用第一、二級毒品之方式，更為複雜，且前因施用毒品案件，經觀察、勒戒執行完畢釋放5年內，再犯施用毒品罪，並經法院判處罪刑確定後，仍不能徹底戒絕毒品，無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，猶未能深切體認毒品危害己身之鉅，復犯本案施用毒品罪，顯見其無戒毒悔改態度等一切情狀，量處有期徒刑1年。復說明被告供施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命所用之玻璃球1個，業據被告於原審審理時陳稱業於施用完畢後丟棄，衡情當已滅失，為免執行困難，爰不另為宣告沒收。經核原判決認事用法及量刑，核無不合，應予維持。
五、駁回上訴之理由：㈠檢察官上訴意旨略以：
⒈按海洛因係中樞神經抑制劑，甲基安非他命係中樞神經興奮
劑，兩者作用機能迥然不同，施用方式亦有差異，應以分別施用為常態，若混合施用無異造成浪費，則被告是否會將其混合施用，即有疑問。且甲基安非他命為結晶體，本身之化學結構即難溶解於水中，是亦難認被告係同時均以注射方式施用海洛因及甲基安非他命。又被告於原審準備程序中自陳伊會混合甲基安非他命、海洛因的原因，是因為伊拿塑膠鏟子挖海洛因之前有沾到甲基安非他命等語。被告既主要係為施用海洛因，僅因塑膠鏟子沾到甲基安非他命而產生混合施用之結果，則所驗出之甲基安非他命濃度應當甚微才是，然被告之尿液經鑑驗結果，所檢出甲基安非他命濃度遠高於嗎啡濃度約10倍之多，是被告所稱同時施用之情詞，顯屬不實。況二種毒品所需代謝時間並不相同，是依論理法則而言，被告以非同時施用2種不同毒品犯行致其尿液經檢驗得出2種毒品殘餘反應為常態，反之以同時吸用行為係屬鮮少特例。
是本件被告顯非同時施用海洛因及甲基安非他命。
⒉被告前於96年間因施用第二級毒品案件，經判處有期徒刑6
月確定；又於96年間因施用第一、二級毒品案件，經各判處有期徒刑1年、8月，應執行有期徒刑1年6月，嗣提起上訴經駁回上訴而確定，是本件縱認被告係同時以一行為犯施用第一級及第二級毒品罪，屬想像競合犯，而僅從一重處斷，衡諸被告同時施用2種毒品之情節，顯較單純分別施用不同毒品者為重，復足證被告毒癮之重及戒毒意念之薄弱，本件僅處有期徒刑1年之刑度，尚顯為輕，而無從區別單純或混合施用毒品等犯罪情節輕重之差異，量刑自難認妥適。
㈡惟查，非法施用毒品之方式，並無固定模式，不同吸毒族群
及不同毒品種類，可能有不同之施用方式及組合，甲基安非他命及海洛因之施用方式包括以燒烤吸食煙霧、溶於水中注射或加入香菸中吸食等方式施用。海洛因與甲基安非他命合併施用，亦可能為吸毒者吸食海洛因與甲基安非他命的方式之一。依行政院衛生署彙編之「藥物濫用案件暨檢驗統計資料」，96年1月至4月檢出含海洛因代謝物及甲基安非他命之尿液檢體共4,213件，顯示國內確有海洛因及甲基安非他命併用之情形。一般人將海洛因及甲基安非他命混合加熱燒烤吸食後，可造成其尿液檢出甲基安非他命、安非他命與嗎啡、可待因等藥物成分，且其尿液檢出該等藥物之濃度，與施用劑量、施用頻率、喝水多寡、排尿量、個人體質、代謝狀況及施用藥物後之採樣時間等因素有關，依個案而異，有行政院衛生署管制藥品管理局96年5月21日管檢字第0000000000號函在卷可稽（見原審卷第30頁），是檢察官上訴意旨未提出積極事證證明被告係分別施用海洛因與甲基安非他命，僅謂海洛因與甲基安非他命之作用機能、施用方式均不同，甲基安非他命難溶於水、代謝時間不同，暨非同時施用2種不同毒品犯行致其尿液經檢驗得出2種毒品殘餘反應為常態，反之以同時吸用行為係屬鮮少特例等項，謂被告顯非同時混合施用海洛因及甲基安非他命等語，已難認有據。
㈢再依據卷附濫用藥物尿液檢驗報告所示（見100年度毒偵字
第2561號卷第28頁），被告尿液檢驗結果固呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，然此僅可證明被告於採尿前確有施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，並無法據此即認被告究係分別或同時施用海洛因及甲基安非他命。且按施用毒品之方式，並無固定模式，不同施用毒品族群及不同毒品種類，可能有不同的施用方式。雖海洛因為中樞神經抑制劑，人體施用後會產生神智恍惚或嗜睡等生理現象；甲基安非他命為中樞神經興奮劑，人體施用後會產生亢奮之生理現象。實務上亦發現施用毒品者將以上2種毒品混合施用，藉由不同藥理作用之綜合與抵銷，以達到特殊之欣快感受，雖不常見，惟亦屬吸毒者吸食海洛因與甲基安非他命的方式之一，復有上開行政院衛生署管制藥品管理局96年5月21日管檢字第0000000000號函附卷可佐（見原審卷第30頁），自不能逕以海洛因為中樞神經抑制劑、甲基安非他命為中樞神經興奮劑，兩者併用屬較少見之施用型態，而推認本件被告必然係分開施用海洛因及甲基安非他命。
㈣又一般人將海洛因及甲基安非他命混合加熱燒烤吸食後，可
造成其尿液檢出甲基安非他命、安非他命與嗎啡、可待因等藥物成分，且其尿液檢出該等藥物之濃度，與施用劑量、施用頻率、喝水多寡、排尿量、個人體質、代謝狀況及施用藥物後之採樣時間等因素有關，依個案而異，是本件被告經採取尿液送驗結果檢出甲基安非他命、嗎啡各為12,730ng/ml、1,170ng/ml，縱所檢出甲基安非他命濃度高於嗎啡濃度約10倍，亦不能逕執此認定被告係分開施用甲基安非他命及海洛因。再觀諸被告於偵查中雖陳稱：「100年6月26日清晨5、6點，在家裡的客廳，以玻璃球燒烤的方式施用海洛因及甲基安非他命，我先把兩種混在一起，再一起吸。」等語（見100年度毒偵字第2561號卷第49頁反面），於原審準備程序時陳稱：混用甲基安非他命、海洛因的原因是因為我拿塑膠鏟子挖海洛因之前有沾到甲基安非他命等語（見原審卷第22頁），其於本院審理時復更異供詞，改口陳稱：「我是用吸管剪成的鏟子挖甲基安非他命，將甲基安非他命放在玻璃球裡面施用，但我不知道我使用用吸管剪成的鏟子有挖過海洛因，所以才會驗出有施用海洛因，我是到驗尿後才知道有驗出施用海洛因的成分。」等語（見本院卷第45頁），被告對於其究係將海洛因與甲基安非他命混在一起施用，抑或係供挖取海洛因之鏟子之前曾沾到甲基安非他命，抑或係供挖取甲基安非他命之鏟子之前曾挖過海洛因，所供雖前後不一，然被告既否認係分別施用海洛因、甲基安非他命，本件復查無其他積極證據足資證明被告係分別或先後施用海洛因、甲基安非他命，依罪證有疑利於被告之原則，自無從將被告所犯上開施用第一級毒品及第二級毒品2罪分論併罰。
㈤再觀以本件緩起訴處分書、起訴書關於被告之犯罪事實均記
載被告「於100年6月26日上午5、6時許，在...住處客廳內，將毒品海洛因及甲基安非他命混合後注入玻璃內，燒烤玻璃球產生煙霧後，再以口鼻吸食之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命」，此有臺灣臺中地方法院檢察署檢察官100年度毒偵字第2561號緩起訴處分書、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官101年度撤緩毒偵字第106號起訴書在卷可稽（見100年度毒偵字第2561號卷第60頁、原審卷第2頁），檢察官於原審行準備程序陳述起訴概要，暨於原審審理時陳述關於被告之科刑範圍時，亦均認被告係同時施用第一、二級毒品，有各該筆錄在卷可稽（見原審卷第21頁背面、第26頁），則檢察官於提起上訴時始於上訴意旨更異主張被告係分別施用海洛因及甲基安非他命，而採與緩起訴處分書、起訴書暨原審審理時蒞庭陳述之意見相左，然檢察官既未提出其他積極證據佐證其上訴意旨所陳述之內容，檢察官此部分上訴意旨，亦難認有理由。
㈥另按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法
第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。又就個案所為量刑裁量，除顯然有違罪刑相當、比例、平等原則之裁量權濫用情形外，縱屬犯罪類型雷同，仍不得比附援引他案之裁量權行使情形，比較、論斷本案之裁量權行使有濫用之情事（最高法院100年度台上字第6627號判決意旨參照）。被告之前固曾因施用毒品案件經判處徒刑，原審既已審酌刑法第57條各款所列事項而為被告本件施用毒品犯行量刑之理由，既未逾越法定刑度，亦未濫用其權限，自無違法可言。至他案量刑之結果，基於個案拘束原則，並不足以拘束原審（最高法院99年度台上字第7707號、100年度台上字第1180號判決意旨參照）。是檢察官執他案量刑結果指摘原判決量刑失輕，自難認有據。
㈦綜上所述，檢察官上訴意旨所陳均難予採取，其上訴為無理由，應予駁回。
參、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官周穎宏到庭執行職務。
中華民國102年2月7日
刑事第十庭審判長法官江錫麟
法官陳葳法官胡文傑以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳宜屏中華民國102年2月7日附錄：
毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。