裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上易字第698號刑事判決
裁判日期：民國105年12月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上易字第697號
105年度上易字第698號上訴人即被告 王汶棋 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院10
5年度易字第97、98號中華民國105年8月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署104年度毒偵字第1485號；追加起訴案號：104年度毒偵字第2323號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾因施用毒品案件，經依臺灣臺南地方法院裁定送臺灣臺南看守所附設勒戒所觀察、勒戒後，於民國99年11月18日因無繼續施用毒品之傾向而釋放出所，並於99年11月24日由臺灣臺南地方法院檢察署檢察官以99年度毒偵緝字第17
7號為不起訴處分確定。復於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以100年度簡字第1846號判決判處應執行有期徒刑8月確定（原宣告緩刑3年，嗣遭撤銷）；再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以101年度簡字第468號、第533號、第734號、第943號分別判處有期徒刑4月、5月、4月、5月確定，並以101年度聲字第1407號裁定定應執行刑1年4月確定，復因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以102年度簡字第1225號判處有期徒刑6月確定，上開案件接續執行，於104年3月31日縮短刑期假釋出監（嗣假釋遭撤銷，現在執行殘刑中）。詎甲○○仍未戒除毒癮，分別為下列犯行：
㈠基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年6月28
日，在臺南市○區某釣蝦場包廂內，食用含有第二級毒品甲基安非他命成份之膠囊，同時以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年6月29日，臺灣臺南地方法院檢察署觀護人通知其到場依法採尿送驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
㈡基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於104年8月23
日，在臺南市○區某釣蝦場包廂內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食煙霧方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於104年8月24日，臺灣臺南地方法院檢察署觀護人通知其到場依法採尿送驗，檢驗結果呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺灣臺南地方法院檢察署觀護人告發臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。
惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第
159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決下列所引用認定犯罪事實之傳聞證據，均經檢察官、上訴人即被告（下稱被告）甲○○於本院準備程序及審理時表示同意作為證據（見本院105年度上易字第697號卷第94、16
4頁），本院審酌上開被告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於原審及本院準備程序、審理中坦
承不諱（見原審105年度易字第97號卷第75頁、第76頁反面、第78頁正反面，本院105年度上易字第697號卷第92、16
3、172頁），且被告先後2次經觀護人採集其尿液經送驗結果，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有104年6月29日臺灣臺南地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：000000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄2015年7月14日編號KH/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份（見104年度他字第3559號卷《下稱他3559卷》第2-3頁）、104年8月24日臺灣臺南地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：000000000）、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄2015年9月8日編號KH/2015/00000000號濫用藥物檢驗報告各1份（見104年度他字第4508號卷《下稱他4058卷》第2-3頁）在卷可佐，足認被告上開任意性之自白與事實相符，應堪採信。
㈡按92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防
制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」
2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於
5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，至第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查被告前因施用毒品案件，經裁定送觀察、勒戒，於99年11月18日釋放出所，惟於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以100年度簡字第1846號判決判處應執行有期徒刑8月確定（原宣告緩刑3年，嗣遭撤銷）；再因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以101年度簡字第468號、第533號、第734號、第943號分別判處有期徒刑4月、5月、4月、5月確定，並以101年度聲字第1407號裁定定應執行刑1年4月確定，復因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以102年度簡字第1225號判處有期徒刑
6月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。則被告於104年6月28日、8月22日施用第二級毒品甲基安非他命次之犯行，依上開說明，已非屬上述「初犯」或「5年後再犯」應先經觀察、勒戒或強制戒治程序之2種情形，自應依法追訴處罰。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，自應依法論科。
二、論罪科刑部分：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
列管之第二級毒品，不得非法持有或施用，是核被告所為，均係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪（共2罪）。本件被告持有第二級毒品並進而施用，其各該持有毒品之低度行為應為各該施用毒品之高度行為所吸收，而不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡被告雖辯稱因有供出毒品來源，應有毒品危害防制條例第17
條第1項減輕或免除其刑規定之適用云云。惟按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，係指犯同項所定各罪之人，供出其所犯上開各罪該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴並定罪之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑，並非漫無限制（最高法院104年度台上字第3740號、105年度台上字第1391號判決參照）。查，被告於警詢、偵訊時雖供述其施用第二級毒品來源係綽號「 阿宏 」之人，並於原審準備程序時供述綽號「阿宏」之人本名為乙○○（見原審97卷第48頁），然據臺南市政府警察局永康分局105年11月8日以南市警永偵字第1050589403號函覆稱：「‧‧‧本分局係依據105年07月27日南檢文孝105發查812字第46312號函暨105年7月11日南院崑刑張105審易488字第1050035731號函辦理，緣被告甲○○於105年7月5日準備程序筆錄中坦承毒品來源為『乙○○』，本分局遂依據發查指示於10
5年8月18日前往臺南分監詢問被告甲○○，被告於警詢筆錄中坦承其毒品來源為『乙○○』，始據以調查，『乙○○』經本分局合法通知、申請拘票拘提未果，故未製作警詢筆錄及查獲『乙○○』。『乙○○』之人係被告甲○○於準備程序筆錄中陳述始得知悉。」（見本院卷第75頁）；另臺南市政府警察局復於105年11月20日以南市警永偵字第1050615167號函覆稱：「‧‧‧緣被告甲○○於105年7月5日在臺灣臺南地方法院審理時供述其毒品上游係乙○○，遂由臺灣臺南地方法院檢察署（105年7月27日南檢文孝105發查812字第46312號）函轉本分局調查，案經本分局查明乙○○身分並依法通知乙○○到案說明，惟乙○○未按址居住，故無法通知到場說明，遂無法證明被告甲○○供述其毒品上游係乙○○之事實。」（見本院卷第137頁），顯然檢警並未因被告之供述而查獲其本件施用第二級毒品之來源，自與上開減免規定之要件不符。另被告於本院審理時雖稱：第四分局偵查佐有跟我做筆錄，問我有沒有朋友是跟這個上手買毒品的，我有提供兩個朋友的姓名及年籍資料（見本院卷第164頁），縱使屬實，亦係被告之朋友是否向該毒品上手購買毒品，無從佐證被告有無供出毒品來源而查獲之事實。從而，被告上開辯解，並無可採。
三、原審審理後，認被告施用第二級毒品犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款等規定，並審酌前已曾因施用毒品案件經法院裁定送觀察、勒戒及多次判處罪刑確定後，卻仍不思戒絕毒癮、革除惡習，猶在假釋期間施用第二級毒品，顯未能深切悔改並記取教訓，惟念及被告施用毒品之犯行在本質上乃屬自我戕害身心健康之行為，暨其犯後於偵查中否認部分犯行，嗣於法院審理時坦承犯行之態度，兼衡其為高中畢業，在舞廳工作，與母親、未成年子女同住等教育、經濟職業及家庭狀況等一切情狀，分別量處有期徒刑6月，並定其應執行有期徒刑10月，並諭知易科罰金之折算標準。並說明：扣案之膠囊藥包，其中橘白色膠囊3顆雖檢驗出含有甲基安非他命成分，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份在卷可按（見104年度毒偵字第1485號卷第15頁），但係被告於104年7月30日檢察官訊問時，因否認施用毒品之犯意，辯稱係於不知情之狀況下服用減肥藥物，而當庭提出上開膠囊藥包，用以證明其尿液檢驗呈甲基安非他命反應之原因（見他3559卷第19頁），被告於原審審理時供稱其所施用之膠囊雖與上開扣案之膠囊相同，然扣案之膠囊藥包係於上開偵查庭當日由綽號「華華」之女子交付，則扣案之膠囊藥包與本件被告遭起訴施用之毒品並非同一，扣案之膠囊藥包與被告本件施用品犯行之間既無關聯，爰不予宣告沒收。經核原審認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴主張其有供出毒品上手，請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑云云，核其主張為無理由，業已說明如上，是其上訴應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官葉耿旭到庭執行職務。
中華民國105年12月27日
刑事第三庭審判長法官陳珍如
法官吳志誠法官何秀燕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蔡曉卿中華民國105年12月27日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。