裁判字號：臺灣高等法院90年上訴字第1777號刑事判決
裁判日期：民國90年06月15日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十年度上訴字第一七七七號
上訴人即被告甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第四一六號，中華民國九十年四月六日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度毒偵字第七五六九號）提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
事實
一、 吳衍滿 曾因施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第四五二六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於民國八十八年八月七日以八十八年度偵字第二○七八號不起訴處分確定。竟仍不知悔改，復基於概括犯意，自八十九年一月八日起至同年二月六日止，以在香煙中摻入海洛因方式，連續在臺北市○○街真實姓名不詳友人住處，施用第一級毒品海洛因多次；並於八十九年二月十日上午九時三十分許回溯前一百二十小時內之某時，在某不詳地點，施用第二級毒品安非他命一次。嗣於同日上午九時三十分許，經板橋憲兵隊採尿送驗而偵悉上情。並經臺灣板橋地方法院於九十年一月四日以九十年度毒聲字第三七號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同院於九十年一月三十日以九十年度毒聲字第四九八號裁定令入戒治處所強制戒治。
二、案經板橋憲兵隊移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告吳衍滿固坦承有施用第一級毒品海洛因之犯行，惟矢口否認有施用第二級毒品安非他命情事，辯稱：其並未施用安非他命，驗尿結果有安非他命反應可能是吸入二手煙云云。惟查：
（一）被告於八十九年二月十日為板橋憲兵隊查獲時所採之尿液，經送憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，呈海洛因之代謝物嗎啡反應及甲基安非他命反應，有該中心八十九年三月六日鑑驗通知書附卷可稽（見九○七號偵查卷第十四頁）。
再參諸原審卷附憲兵司令部八十年三月二十五日（八○）鑑驗字○九九九號函載：「初次吸食或施打煙毒或麻醉藥品者，經人體代謝作用於八小時之內，即有百分之八十之量排出，二十四小時之後，續有約剩餘量之百分之九十再排出，七十二小時之後仍有殘餘量排出，吸食或施打者個人體質不同，其排出時間亦會有所差異，尤其成癮者（抗藥性強）其於吸食後一百二十小時內所採之尿液，配合較具公信力之儀器，仍可能被檢測出」（見原審卷第二十頁至第二一頁）之見解，堪認其於採尿前一百二十小時內確有施用毒品安非他命無訛。
（二）被告雖辯稱係吸入二手煙云云，然查：吸入含有煙毒或安非他命之二手煙，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然法務部調查局依檢驗煙毒案件之經驗研判，認若非長時間與吸食者共處於狹小之密閉空間，且故意大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以二手煙中可能存在之低劑量煙毒，不致於在尿液中代謝出煙毒反應，有法務部調查局八十二年陸㈠字第八二○九二七一二號函可按。足見其所辯無非飾卸，不足採信，其有於前揭時地施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行，應堪認定。
（三）又被告前因施用第一、二級毒品案件，於八十八年七月二十一日經臺灣板橋地方法院以八十八年度毒聲字第四五二六號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十八年八月七日以八十八年度偵字第二○七八號不起訴處分確定，有上開不起訴處分書（見七五六九號偵查卷第二十頁）、臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表在卷足憑。且本件被告查獲後，經臺灣板橋地方法院於九十年一月四日以九十年度毒聲字第三七號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同院於九十年一月三十日以九十年度毒聲字第四九八號裁定令入戒治處所強制戒治，亦有各該刑事裁定書、臺灣臺北看守所附設勒戒處所有無繼續施用毒品傾向證明書（見七五六九號偵查卷第二三頁、第二四頁、第二六頁）附卷可參。事證明確，被告犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪及同條例第二項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用第一級毒品犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，為連續犯，應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並加重其刑。所犯上開二罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。公訴意旨雖未就被告於八十九年一月十一日起至八十九年二月六日止施用第一級毒品部分起訴，然此部分之犯罪事實與前揭論罪科刑部分，有連續犯之裁判上一罪之關係，為起訴之效力所及，本院自得併予審究。又公訴意旨另認被告自八十九年一月八日至本件認定之施用犯行前尚有施用第二級毒品之犯行，惟此為被告否認，且除被告在偵查中之自白外，查無其他積極證據可資證明，是被告此部分之犯行自屬不能證明，惟公訴意旨認此部分與其前開施用第二級毒品有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
三、原審本同上見解，認被告所犯罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款之規定，並審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、施用毒品之次數及犯罪後態度尚稱良好等一切情狀，就施用第一級毒品部分，處有期徒刑七月；就施用第二級毒品部分，處有期徒刑五月，並定應執行刑有期徒刑十月。核其認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴否認施用第二級毒品之犯行，並請求從寬量刑，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官郭弘佑到庭執行職務。
中華民國九十年六月十五日
臺灣高等法院刑事第十一庭
審判長法官楊照男
法官陳炳彰法官王詠寰右正本證明與原本無異。
施用第一級毒品部分如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
其餘不得上訴。
書記官駱麗君中華民國九十年六月十五日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。