裁判字號：臺灣高等法院90年上易字第1690號刑事判決
裁判日期：民國90年06月15日
裁判案由：違反商標法
臺灣高等法院刑事判決九十年度上易字第一六九О號
上訴人即被告丙○○右列上訴人因違反商標法案件，不服臺灣板橋地方法院八十九年度易字第四二一二號，中華民國九十年三月八日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十九年度偵字第一三四六九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○○連續明知為意圖欺騙他人，於同一商品使用近似於他人註冊商標圖樣之商品而販賣，處有期徒刑參月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
扣案如附表二所示物品均沒收。
事實
一、丙○○於民國八十九年三月二十五日頂讓經營設於台北縣○○鄉○○路○段○巷七之九號銘億玩具行，明知如附表一所示商標為甲○○○○股份有限公司（以下簡稱三麗鷗公司）向經濟部中央標準局（現改制為智慧財產局）申請取得商標專用權（商標圖樣、註冊號數、商標專用期間、專用商品，均詳如附表一所示），而店內陳列出售如附表二所示種類商品，為意圖欺騙他人，於同一商品使用近似於如附表一所示三麗鷗公司註冊商標圖樣，竟基於概括之犯意，自八十九年三月二十五日起，在上址，將如附表二所示種類商品，連續販賣予不特定顧客。迨至八十九年七月十四日下午六時三十分許，為警持檢察官簽發之搜索票前往上址搜索查獲，並扣得如附表二所示商品。
二、案經被害人三麗鷗公司委由代理人乙○○律師訴由台北縣警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、認定事實所憑之證據及理由
一、右揭事實，業據告訴代理人指訴綦詳，並據提出如附表一所示商標註冊證影本、查獲現場陳列如附表二所示種類商品照片附卷為證（見偵查卷第四八至六七頁），並有如附表二所示商品，扣案可資佐證。
二、上訴人即被告丙○○坦承於上揭時、地，陳列出售如附表二所示商品，並有銘億玩具行轉讓同意書影本一紙附卷可憑（見偵查卷第四四頁）。
三、如附表二所示種類商品，與附表一所示告訴人享有商標專用權之商標圖樣，異時異地加以觀察，有使消費者混淆之虞，兩者顯相近似，此以卷附附表二所示種類商品照片與附表一所示商標圖樣，加以比對即明。
貳、對於被告辯解之判斷
一、被告辯稱：伊於八十九年三月二十五日頂讓銘億玩具行，為期甚短，尚屬外行，不知有附表一所示商標專用權。且如附表二所示物品，並無英文字母，其上貓形圖樣與附表一所示商標圖樣，同時同地加以觀察，可見顯然不同，應無仿冒可言。又被告所販賣商品價格低廉，品質粗糙，欠缺吊牌標示、授權標示等告訴人出品商品之規格特徵，客觀上應不致於使一般人與告訴人出品者產生混淆。再所謂商標之使用係為行銷之目的，將商標用在商品或包裝容器上，被告出售商品，並未貼上告訴人之商標圖樣，核無商標使用行為等語。
二、經查，如附表一所示商標圖樣商品，習見於一般市面，並屢為媒體廣泛報導，係相關大眾所共知之著名商標，被告經營玩具業，信無不知之理。且被告如非明知如附表二所示商品有使用如附表一所示商標圖樣，應可廣受消費者歡迎，豈會陳列於店內入口明顯處銷售。次查，商品價格低廉，並非即為仿冒品，且適足以吸引一般消費者購買，而品質粗糙，欠缺與經授權生產商品規格特徵，則為仿冒是否逼真問題，以一般消費者並無精確辨識能力，仍足以使之產生混淆。再查，按商標所用之文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，應足以使一般商品購買人認識其為表彰商品之標識，並得藉以與他人之商品相區別，為商標法第五條第一項所明定。故研判有無侵害商標專用權，應著重於商品商標之相同或近似，有無影響消費者對於商品生產者之辨識與區別，而非在於商標係平面抑或立體造型，或將之立體化作成商品造型，方足以保障消費者及商標專用權人之權益。易言之，為保障商標專用權人及消費者利益，以促進工商企業正常發展，凡有足使具有普通知識經驗之一般消費者，於購買商品時施以普通所用之注意程度，有混同誤認商品生產者之虞者，即足認係侵害商標專用權，縱將他人已註冊之平面商標圖樣作成立體商標，或予以立體化作成商品造型，在所不問。又按商標圖樣近似，係指異時異地隔離及通體觀察，兩商標圖樣在外觀、觀念或讀音方面，有一相仿，具備普通知識經驗之商品購買者，施以通常之辨別及注意，有引起混同誤認之虞者而言（最高法院七十二年台上字第四四○九號判決參照）。被告認為判斷商標是否近似，應同時同地觀察，殊嫌無據。又如附表二所示商品雖未標示如附表一所示商標英文字母，惟其作為商品本身或添加之貓頭圖樣與如附表一所示商標圖樣小貓圖形，二者頭部造型大體相同，依前述異時異地隔離及通體觀察原則判斷，顯屬近似無訛。再如附表二所示商品，有意將商品造型設計成與告訴人註冊商標圖樣近似，或添加近似造型圖樣於商品上，有使一般消費者誤認其為經告訴人授權生產商品之虞，而該造型與所添加圖樣並非各該商品所必須具備者，生產者應有作為表彰商品標誌、區別之商標使用意圖，並有作為商標使用。被告所辯上情，即不可採。是事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
參、論罪科刑之理由及對原判決之審查
一、核被告所為，係犯商標法第六十三條販賣仿冒商標商品罪。其意圖販賣而陳列之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告先後多次販賣犯行，時間密接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定論以一罪，並加重其刑。
二、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告為警查獲時，係扣得如附表二所示之物（除附表二編號一至七所示之物各一個及編號八所示之物隨案移送外，其餘由告訴代理人保管中），有搜索扣押證明筆錄之記載可據（見偵查卷第九頁）。原審認定為扣得如附表二編號一至七所示之物各一個及編號八所示之物，尚有疏誤。又犯商標法第六十三條之罪，所販賣、陳列之商品，依同法第六十四條規定，不問屬於犯人與否，沒收之，被告販賣、陳列之商品數量，如附表二所示種類及數量，原審僅宣告沒收編號一至七所示之物各一個及編號八所示之物，亦有不合。被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告不知尊重他人智慧財產權，且事後未見己非，並無悔意，犯罪後態度欠佳，惟所販賣仿冒品數量不多，所得有限，犯罪情節尚非嚴重，及被告之素行、牟利之犯罪動機等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。按行為後法律有變更者，適用裁判時之法律，但裁判前之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。刑法第四十一條關於易科罰金之規定，業經立法院於九十年一月四日修正，並經總統於同年月十日公布，同年月十二日生效。觀諸修正後得易科罰金之規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當理由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。併合處罰之數，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，較修正前前同條所定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，顯然有利於被告，爰依修正後規定諭知易科罰金之折算標準，併予敘明。
三、扣案如附表二所示物品，為被告犯商標法第六十三條之罪所販賣、陳列之商品，不問屬於犯人與否，應依商標法第六十四條規定，宣告沒收。
肆、適用之法律
一、刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。
二、商標法第六十三條、第六十四條。
三、刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第五十六條、刑法第四十一條第一項前段。
四、罰金罰鍰提高標準條例第二條。本案經檢察官楊楚猛到庭執行職務。
中華民國九十年六月十五日
台灣高等法院刑事第二十庭
審判長法官葉麗霞
法官林勤綱法官李錦樑右正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官郭台發中華民國九十年六月十八日附錄：本案論罪科刑法條全文商標法第六十三條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣五萬元以下罰金。