裁判字號：臺灣臺中地方法院96年建字第99號民事判決
裁判日期：民國96年11月21日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺中地方法院民事判決96年度建字第99號原告鼎旺營造股份有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 張富慶 律師
韓銘峰 律師被告碧邑建設有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 林坤賢 律師
邱華南 律師當事人間給付工程款事件，本院於民國96年10月30日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰叁拾貳萬柒仟伍佰捌拾元，及自民國九十六年四月十九日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之八十，餘由原告負擔。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣肆拾伍萬元供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰叁拾貳萬柒仟伍佰捌拾元為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：原告承攬被告之碧邑建設─碧邑8期，觀雲住宅新建工程（以下簡稱訟爭工程），兩造並訂有工程合約書，依其中第4條及第23條約定，訟爭工程總價為新臺幣（下同）163,000,000元，工程保固款於使用執照領取滿12月付總工程款1%，使用執照領取18個月付總工程款1%。訟爭工程已於94年10月18日取得使用執照，依兩造間前述約定，被告應於96年4月18日給付原告總工程款之1%，即1,630,000元（以下簡稱系爭保固金）。惟原告屢次向被告請求給付，被告均置之不理，為此依據訟爭工程合約約定，提起本件訴訟。又訟爭工程合約第23條約定之保固責任，為一獨立特約責任，與民法規定承攬人就其完成之工作，對定作人應負之瑕疵擔保責任不同，原告依訟爭工程合約第23條所負保固責任，已於96年4月18日期滿，被告抗辯其於嗣後僱工修繕訟爭工程瑕疵而支出費用302,420元，另因訟爭工程之瑕疵以致商譽受損，且必須派專人處理住戶之抱怨而損失300,000元，均非在原告應負保固責任之範圍內，被告以上述費用及損害金額，主張與原告請求之系爭保固金相抵銷，要無理由；又被告所辯其僱工修繕之訟爭工程瑕疵中，如本判決附件項次4所列96年7月25日之「地下室車庫及車道防水工程」，疑似被告自行增加之工程，並非原告施作該工程所生之瑕疵；且被告復未舉證證明附件所列其餘瑕疵，於原告完成工作時即已存在，而應由原告負擔保責任，或被告另受有所謂商譽損失及因處理住戶之抱怨而受有損害，則被告抗辯其得依民法第495條第1項規定請求原告賠償上述損害，並執此主張與原告本件請求相抵銷，仍非有據。又原告請求被告返還之系爭保固金，與被告抗辯原告應就訟爭工程所負物之瑕疵擔保責任，兩者並非立於對待給付關係，且原告於訂定訟爭工程合約後，亦無財產顯形減少之情形，被告援引民法第265條規定而為不安抗辯，與法定要件不合，殊無足採等語，並聲明：被告應給付原告1,630,000元，及自96年4月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告抗辯：㈠依民法第499條及第501條規定，建築物之保固期限為5年，
僅得以契約加長，但不得縮短。兩造所訂訟爭工程合約第23條第1項約定：原告僅須自訟爭工程完工正式驗收日起，負保固責任18個月，與前揭規定有違，自不生效力。而訟爭工程自95年3月10日開始驗收，直至96年12月28日始驗收完畢，故原告所負保固責任，應自完工驗收日起算5年，目前尚未屆滿，則原告請求被告返還系爭保固金，自非有據。
㈡訟爭工程於驗收交屋後，陸續發現工程瑕疵，被告均依法通
知，原告初期雖曾派人進行保固，惟未徹底將瑕疵修復完畢，以致客戶抱怨連連，被告自96年6月7日起正式委由律師發函，請求原告負保固責任，原告亦均置之不理，被告只得另行僱工修繕，因而支出費用302,420元；且被告之商譽，因原告交付之訟爭工程有瑕疵而受損，被告為安撫客戶對於原告怠於修繕工程瑕疵之諸多抱怨，更不得不派專人處理，被告因而另受有300,000元之損害，依民法第495條第1項規定，被告就上述602,420元之損害，得向原告請求賠償，是被告自得以此項損害賠償債權，主張與原告之系爭保固金債權互為抵銷，從而原告請求被告給付金額，就被告以前述債權主張抵銷部分，即顯無法律上之理由。
㈢又原告在訟爭工程保固期間尚未屆滿前，即拒絕履行保固責
任，故其顯有難為對待給付之虞，被告自得依據民法第265條規定行使不安抗辯權，拒絕返還系爭保固金予原告。
㈣聲明：原告之訴駁回；如受不利判決，願供擔保，請准宣告免於假執行。
三、以下事實為兩造所不爭執，核與原告提出之訟爭工程合約書影本及臺中縣政府使用執照影本各1份相符，堪信為真實：㈠兩造曾訂定訟爭工程合約，由原告承攬被告之訟爭工程。該
合約第4條約定：合約總價為163,000,000元；第23條第3項約定：工程保固款於使用執照領取滿12個月付總工程款1%，使用執照領取滿18個月付總工程款1%（即系爭保固金1,630,000元）。
㈡訟爭工程於94年10月18日經臺中縣政府核發使用執照，惟被
告並未依上述工程合約第23條第3項規定，給付原告系爭保固金。
四、至原告主張：其依訟爭工程合約約定，應負保固責任之期間，已於96年4月18日屆滿，被告依約應將系爭保固金返還原告等語，為被告所否認，並以前揭情詞置辯，從而本件應審究者，厥為：
㈠被告抗辯：訟爭工程於95年12月28日始完工驗收完畢，且原
告應負保固之期限，依民法第499條規定應為5年，訟爭工程合約第23條將之縮短為18個月，違反同法第501條規定，不生效力，故原告就訟爭工程應負之保固責任，應自上述驗收完畢日起算5年，迄今仍未屆滿，故原告尚不得請求被告給付系爭保固金，有無理由？㈡被告抗辯：訟爭工程存有應由原告負擔保責任之瑕疵，被告
得以僱工修繕瑕疵所支出之費用302,420元，及因原告交付之工程有瑕疵以致商譽受損，及派專人處理客戶對於工程瑕疵抱怨所受損害300,000元，合計602,420元，與原告請求之系爭保固金相抵銷，有無理由？㈢被告依據民法第265條規定行使不安抗辯權，拒絕給付系爭
保固金予原告，有無理由？茲依序論述如下：
㈠原告依訟爭工程合約所負保固責任，應自該工程於94年10月18日領得使用執照起算18個月，故已於96年4月18日屆滿：
⒈依兩造所訂訟爭工程合約第23條第3項後段約定，被告應於
訟爭工程領得使用執照滿18月時，給付系爭保固金予原告，而該工程於94年10月18日即經臺中縣政府核發使用執照，已如前述，則依前述約款計算，原告自96年4月18日起即得請求被告返還系爭保固金。被告雖抗辯：原告所負保固責任之期間，依民法第499條及第501條規定應為5年，並不得以契約縮短等語。惟依訟爭工程合約第23條第2、4項：「在保固期限內，倘工程部分或全部走動、裂損、坍崩或發生其他損害時，經查明係工作不良、材料不佳所致者，甲方（按即被告，以下同）得以書面通知乙方（按即原告，以下同）限期無價修復」、「如保固期間乙方未能配合保固維修，則由甲方自行修復，其費用由保證金額內互相抵扣做賠償工程損失，乙方概無異議」等約定觀之，原告依該合約所負保固責任之範圍及未履行保固責任之效果，與民法債編各論第8節承攬部分所定，承攬人應負瑕疵擔保責任之內容（參見民法第492條「承攬人完成工作，應使其具備約定之品質及無減少或滅失價值或不適於通常或約定使用之瑕疵」規定，即承攬人應就工程於完工時即存在之瑕疵負擔保責任），與定作人得行使之權利（參見民法第493條至第495條等規定），均非相同，顯見原告所負保固責任，乃在法定之承攬人瑕疵擔保責任外，另根據兩造間之特約，就訟爭工程在完工後一定期間（即保固期間）內所發現如前述契約約款所定瑕疵，負擔之修補改善義務，二者顯有差異，有關此種保固責任之約款，本諸契約自由原則，承攬契約之當事人當可自行約定。由上說明可知，原告依訟爭工程合約所負之保固責任，與其依民法所負瑕疵擔保責任顯有差異，是訟爭工程合約第23條所定保固期間，自與民法第499條規定工作為建築物之瑕疵發見期間有別，而無同法第501條之適用，是被告所辯：原告依訟爭工程合約所負保固責任之期間，應適用民法第499條及第501條之規定，亦即應為5年等語，要非可採。
⒉至被告復援引訟爭工程合約第23條第1項約定：「本工程自
全部工程竣工正式驗收合格之日起，由乙方（按即原告）保固18月」，抗辯：原告應自訟爭工程全部完工並驗收合格時起負保固責任，訟爭工程於95年12月28日始完成驗收，則原告所負保固責任期間，縱僅為該工程全部完工驗收合格後18個月，目前亦尚未屆滿等語，並提出原告於95年3月10日對被告所發之鼎函字第95010號函1件、售後服務記錄表2件（以上均為影本）為證，惟為原告所否認。按契約應以當事人立約當時之真意為準，而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，最高法院著有19年上字第453號判例可資參照。被告於96年10月2日所具民事答辯㈢狀內，業已自認：訟爭工程合約第23條約定保固期間之起算點為使用執照領取時開始起算等語（參見該份書狀第2頁第11、12行），另參諸原告所提出、且被告自承為其對原告寄發之96年6月7日臺中大全街郵局第634號存證信函所載：訟爭工程之保固期限於96年4月18日屆滿等語，其中所指保固期間屆滿之96年4月18日，恰為自訟爭工程領得使用執照之94年10月18日起算18個月，故與被告前揭自認情節相符，復與原告主張：其自94年10月18日即訟爭工程領得使用執照時起，負保固責任18個月等情一致，顯見兩造對原告就訟爭工程所負保固責任期間，係合意以該工程領得使用執照之日作為起算日，揆諸前揭判例意旨，自不得僅因訟爭工程合約第23條第1項約款使用「全部工程竣工正式驗收合格」等文字，即認原告就訟爭工程所負保固責任之起算點，並非領得使用執照之94年10月18日，是以被告抗辯：
訟爭工程於95年12月28日始驗收完畢等語，縱屬實情，仍不足據為對其有利之認定。至被告又抗辯：其於上述存證信函中所稱：原告就訟爭工程所負保固責任至96年4月18日期滿等語，係出於錯誤，其可主張撤銷等語，然依民法第88條規定可知，得以錯誤為由，依該條文主張撤銷者，限於意思表示；被告前開於存證信函內之記載，係單純就其認知之原告所負訟爭工程保固期限自何時起算一事而為陳述，並不包含任何足以發生法律效果之意思在內，自非意思表示，而非前揭條文規定得撤銷之對象；再者，縱如被告所稱，其在上開信函中之陳述係屬準法律行為，得類推適用前揭關於法律行為之規定，予以撤銷，惟被告就其在本件訴訟中，於民事答辯㈢狀內自認：訟爭工程保固期間應自領得使用執照之94年10月18日起算一節，並未主張有與事實不符而應予撤銷之情形，則依民事訴訟法第279條第1項規定，本院就原告與被告上述自認情節相同之主張，自無庸命原告舉證，即得採為判決基礎，故被告主張「撤銷」其於上開存證信函中所作陳述，即令可採，仍不足以推翻本院就原告對訟爭工程所負保固責任，係自94年10月18日起算18個月之認定。
㈡訟爭工程在原告所負保固期間屆滿後，經被告發現有應由原
告負擔保責任之瑕疵，被告以其得依民法第495條第1項規定，請求原告賠償之302,420元，主張與原告本件請求相抵銷，為有理由：
⒈原告就訟爭工程所負保固責任，固已於96年4月18日屆滿，
然依前引民法第499條規定，其對被告在訟爭工程完工後5年內所發現該工程存在之同法第492條所定瑕疵，仍應依民法第493條至第495條規定，負擔保責任。被告抗辯：訟爭工程存有應由原告負擔保責任之瑕疵，且被告自96年6月7日起即多次發函請求原告修繕，惟原告均置之不理，被告只得自行僱工修復，因而支出302,420元；又被告因該工程存有瑕疵以致商譽受損，且須派專人處理客戶投訴事宜而另受300,000元損害，其得依據民法第495條第1項規定請求被告賠償此等損害，並以此項損害賠償債權，與原告系爭保固金債權相抵銷等語，業據其提出存證信函及掛號郵件收件回執各2份、扣款明細單2份（即本判決附件）、請款單5份、應收帳款明細表1份、會議記錄2份、售後服務記錄表28份、支票5紙、領款簽收單4紙及相片多幀（以上均為影本）為證，原告則以前揭情詞予以駁斥。經查：
⑴依被告提出之96年6月14日會議記錄與車庫及車道防水施工
總表內記載觀之，訟爭工程中之B1至B36共32戶之地下室車庫與車道上方因有漏水現象，必須作防水處理，此與被告另提出之相片18幀所示，B5、B6、B7、B8、B15、B18、B21、B
29、B30、B35、B36等戶之車庫及車道上方均有滲漏痕跡等情相符；且附件項次4所列96年7月25日之「地下室車庫及車道防水施作」金額192,000元，與上述會議記錄「討論決議事項」第1、2行所載：「防水施作範圍B1至B36共32戶地下室車庫及車道頂，金額：B1至B36共32戶X6,000/戶=192,000元（未稅）總價承攬」等情亦屬一致，足見訟爭工程中，以上各戶房屋之車庫與車道，確實存在漏水之瑕疵，原告主張附件中所謂因「地下室車庫及車道防水工程」支出之費用，疑似被告自行增加工程所生花費，並非被告為修繕訟爭工程之瑕疵所支出，即無足取。
⑵次查，原告對於訟爭工程有附件所列其他瑕疵存在一節，並
不爭執，惟抗辯：被告應舉證證明該等瑕疵係原告完成訟爭工程時即存在者，否則不得請求原告負瑕疵擔保責任等語。然民法第495條第1項係規定：因可歸責於承攬人之事由，致工作發生瑕疵者，定作人除請求修補或解除契約，或請求減少報酬外，並得請求損害賠償。而債務人對債權人本負有給付之義務，僅於有特別情事時，始得免責，此乃債法上之大原則，前揭條文係以不可歸責於承攬人之事由，為承攬人免給付之原因，故承攬人欲免為賠償者，應就歸責事由之不存在即無故意或過失負舉證責任。原告既不否認訟爭工程存有附件所列除地下室車庫及車道上方漏水以外之其他瑕疵，且該工程之地下室車庫與車道上方確實存在漏水之瑕疵，已如前述，則原告既主張該等瑕疵並非於其完成工作時即存在，故其無須負損害賠償責任，依前揭說明，應由其就歸責事由之不存在一事，負舉證責任，原告主張應由被告證明：瑕疵在原告完成訟爭工作時即已存在，原告因而必須負擔保責任等事實，對於舉證責任之分配容有誤解，尚難採憑。原告雖質疑：附件所列各項由被告自行僱工修復之瑕疵中，有關通管、磁磚補修或其他相關物件之修復部分，可能係因住戶自身不當使用行為所導致；有關漏水、抓漏及修補等現象，則可能因住戶入住後之裝潢或整修等行為，危及或破壞建築結構始發生等語，然並未提出任何具體證據，證明上述瑕疵確係其完成訟爭工程後，因住戶之不當行為始產生，亦無法舉出其他證據，證明該等瑕疵非因可歸責於其自身之事由而發生，本院自無從僅憑原告前述無確實根據之揣測之詞，即認其就附件所示各項瑕疵之發生，無可歸責之事由。是原告對於此項應由其負舉證責任之事實既無法證明，即應受不利之認定，則被告抗辯：原告就訟爭工程存在之附件所示各項瑕疵，應負擔保責任，其得請求原告賠償其因修復該等瑕疵所支出之費用302,420元等語，自屬有據。
⑶至被告復抗辯：訟爭工程因存有應由原告負擔保責任之瑕疵
，致其因商譽受損及指派專人處理客戶抱怨事宜，損失300,000元部分，亦為原告否認，且被告就其所辯受有此部分損害一節，未曾提出任何證據以實其說，則其空言聲稱受有300,000元損害並向原告求償，要非可採。
⒉按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其
催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，或依督促程序送達支付命令，或為其他相類之行為者，與催告有同一之效力；又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷；抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅，民法第229條第2、3項、第343條第1項前段及第335條第1項規定甚明。承前所述，被告因訟爭工程存有應由原告負擔保責任之瑕疵，得依民法第495條第1項規定，請求原告賠償302,420元，且此一未定期限之損害賠償債務，因被告已將其對原告求償上述金額之意思表示，表明於民事答辯㈡狀中，且於本院96年8月14日言詞辯論期日，將該份書狀繕本當庭交付原告收受，而屆至清償期，則被告主張以其對原告之此項債權，與原告對其享有之同為金錢債權、且亦屆清償期之系爭保固金債權相抵銷，於法並無不合，應予准許，則兩造相互間債之關係，就被告主張抵銷之302,420元部分，因而歸於消滅，原告得請求被告給付之系爭保固金數額，尚餘1,327,580元（計算式：1,630,000-302,420=1,327,580）。
㈢被告依據民法第265條規定行使不安抗辯權，與該條文規定不符，並無可採：
末按當事人之一方，應向他方先為給付者，如他方之財產於訂約後顯形減少，有難為對待給付之虞時，如他方未為對待給付或提出擔保前，得拒絕自己之給付，民法第265條定有明文，是前開規定係賦予先為給付義務人以不安之抗辯權，要與同法第264條之同時履行抗辯權異其性質（最高法院57年臺上字第3049號判例意旨參照）。被告雖抗辯：原告就訟爭工程之保固責任尚未屆期，惟其已拒絕履行保固責任，是原告之財產於訂定訟爭工程合約後雖未明顯減少，被告仍得類推適用前揭條文規定，主張在原告履行保固責任前，拒絕返還系爭保固金云云。惟依前引訟爭工程合約第23條第2、4項約定可知，系爭保固金乃在確保原告在保固期間內能配合維修訟爭工程所發生之損害，故原告依約應先為履行其保固維修責任，被告則在保固期間屆滿後始負返還保固金之義務，是被告並非前揭條文所定之先為給付義務人。 況承前 所述，原告就訟爭工程所負保固責任，業於96年4月18日屆滿，被告自其後之96年6月7日起，請求原告負責修繕之訟爭工程瑕疵，已非在原告應負之保固責任範圍內，故被告所辯原告就該等瑕疵應負之擔保責任，與被告對原告所負返還系爭保固金之義務，亦非立於對待給付關係。故被告行使不安抗辯權，顯與民法第265條規定之要件不符，其執此拒絕返還經其主張抵銷後尚餘之1,327,580元保固金予原告，洵無足取。
五、綜上所述，原告依兩造簽訂之訟爭工程合約第23條約定，所負之保固責任期間，業於96年4月18日屆滿，其自得請求被告返還系爭保固金1,630,000元。惟因訟爭工程存有應由原告負擔保責任之瑕疵，被告得依民法第495條第1項規定，請求原告賠償302,420元，且原告所負此項損害賠償債務亦已屆清償期，則被告得主張以該302,420元之金錢債權，與原告之系爭保固金債權相抵銷後，經抵銷後，原告尚得向被告請求給付1,327,580元（計算式：1,630,000-302,420=1,327,580）。從而，原告請求被告給付1,327,580元，及自被告所負返還保固金責任屆至清償期之日即96年4月19日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許；逾上開範圍之請求，為無理由，應予駁回。
六、兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經核均與判決結果無影響，爰不分別斟酌論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國96年11月21日
民事第二庭法官鍾啟煒正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年11月21日
書記官