裁判字號：臺灣高等法院98年上易緝字第1號刑事其他文書
裁判日期：民國98年06月09日
裁判案由：毒品危害防制條例
上訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院87年度易緝字第65號，中華民國87年5月19日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署83年度偵字第2085號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第二級毒品，免刑。
扣案之第二級毒品安非他命叁小瓶及壹小包（合計淨重拾捌點壹公克，不含瓶子及包裝袋）沒收銷燬，盛裝上開毒品之瓶子叁個、包裝袋壹個及酒精燈壹個均沒收。
事實
一、甲○○基於施用第二級毒品安非他命之犯意，自民國（下同）82年12月間某日起，至83年2月19日下午6時許，連續多次在高雄市○○路及臺北市○○○路○段鄉野賓館內，非法吸用安非他命，嗣於83年2月20日凌晨4時30分許，在臺北市○○路與錦西街口，因非法持有安非他命叁小瓶又壹小包（合計淨重拾捌點壹公克）及供非法吸用安非他命之酒精燈一個，為警查獲。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。
二、復按被告行為時之刑法第80條第1項第2款及第2項關於追訴權之時效期間規定：「追訴權，因左列期間內不行使而消滅：㈡、3年以上10年未滿有期徒刑者，10年。前項期間自犯罪成立之日起算。...但犯罪行為有連續或繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」；而民國（下同）95年7月1日施行之刑法第80條第1項第2款及第2項則規定：「追訴權，因下列期間內未起訴而消滅：㈡、犯最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪者，20年。...前項期間自犯罪成立之日起算。但犯罪行為有繼續之狀態者，自行為終了之日起算。」；又被告行為時刑法第83條之規定為：「追訴權之時效，如依法律之規定，偵查、起訴或審判之程序不能開始或繼續時，停止其進行。前項時效停止，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算。停止原因繼續存在之期間，如達於第80條第1項各款所定期間4分之1者，其停止原因視為消滅」；95年7月1日施行之刑法第83條規定則為：「追訴權之時效，因起訴而停止進行。依法應停止偵查或因犯罪行為人逃匿而通緝者，亦同。前項時效之停止進行，有下列情形之一者，其停止原因視為消滅：㈠、諭知公訴不受理判決確定，或因程序上理由終結自訴確定者。㈡、審判程序依法律之規定或因被告逃匿而通緝，不能開始或繼續，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。
㈢、依第1項後段規定停止偵查或通緝，而其期間已達第80條第1項各款所定期間4分之1者。前2項之時效，自停止原因消滅之日起，與停止前已經過之期間，一併計算」。修正後刑法所定時效期間較長，表示行為人被追訴之期限較久，自屬對行為人不利，比較結果自以修正前刑法第80條較有利於行為人，是依刑法第2條第1項規定應適用修正前之舊法，又依「擇用整體性原則」（參看最高法院27年上字第2615號判例），關於追訴權時效之停止進行，及其期間、計算，亦應一體適用修正前刑法第81條、第83條之關於追訴權時效之規定。
三、次按安非他命原屬麻醉藥品管理條例2條第4款所規定之化學合成麻醉藥品，並於麻醉藥品管理條例13條之1第2項第
4款定有處罰之明文。而毒品危害防制條例（原名稱為肅清煙毒條例）於87年5月20日公布，於同年月22日生效公布後，將安非他命列為該條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，並於同條例第10條第2項就施用第二級毒品之行為亦定有處罰之明文。本件被告甲○○於83年2月19日吸用安非他命後，規範施用第二級毒品犯行之法律規定業已修正，且施用第二級毒品者，依新制定之毒品危害防制條例，須先經送觀察、勒戒，如有繼續施用毒品之傾向者，應裁定令入戒治處所施以強制戒治。強制戒治執行已滿3月，戒治處所認無繼續戒治之必要者，得檢具事證，報請裁定停止戒治，停止期間應付保護管束，其違反保護管束應遵守事項情節重大者，由檢察官聲請法院裁定撤銷停止戒治。強制戒治期滿或交付保護管束期滿，法院應為免刑之諭知。經比較新（毒品危害防制條例）、舊（麻醉藥品管理條例）法，以新法即毒品危害防制條例有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，就被告施用第二級毒品安非他命之犯行，應適用毒品危害防制條例之規定。
四、被告所犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，該罪法定刑為3年以下有期徒刑，屬修正前（下同）刑法第80條第1項第2款所定最重本刑為3年以上10年未滿有期徒刑之罪，其追訴權時效期間為10年，又依刑法第83條第2項、第3項之規定，該追訴權時效應與因通緝而停止進行達追訴權時效4分之1之時效停止期間一併計算，故本案時效停止期間暨追訴權時效期間為12年6月。因此，本件追訴權時效完成日之計算，自被告犯罪行為終了日「83年2月19日」起，加計開始實施偵查之日（83年2月20日）起至本院發布通緝之日（87年11月24日）止之期間計4年9月又3日（因追訴權已在行使中，不生追訴時效進行之問題。參看最高法院82年第10次刑事庭會議決議、司法院釋字第123號、第138號解釋）。再加計上開因被告遭通緝，致本案審判程序不能開始之時效停止期間暨追訴權時效期間共12年6月，並扣除公訴人自83年6月18日起訴至83年7月4日案件繫屬於原審之期間計17日及原審於87年5月19日判決至87年9月13日案件繫屬於第二審之期間計3月又16日之案卷移送期間。是本案追訴權時效完成日應係「100年1月21日」，故本案被告於98年3月6日遭緝獲時，其所犯本件施用第二級毒品犯行之追訴權時效尚未完成，合先說明。
貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告甲○○於警詢、偵訊、原審及本院審理中坦承不諱（見偵卷第6-7、17-18頁、原審易緝字卷第32-33頁、本院上易緝字卷審判筆錄），復有酒精燈一個扣案可資佐證，扣案之白色晶體送檢驗結果，確為安非他命，驗後淨重18.1公克，且被告經查獲採得尿液送驗結果，呈安非他命陽性反應，此有臺北市政府警察局刑事警察大隊93年3月10日北市刑毒鑑字第157號函、臺北市立療養院檢驗報告書各一份附卷可稽（見偵卷第37-38頁），足認被告之自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、論罪部分：
㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪，被告施用前後持有安非他命之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡、被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，自95年7月1日起施行，被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用較有利於被告之行為時法即舊刑法第56條，論以連續犯（參看最高法院95年第8次刑事庭會議決議）。
㈢、被告先後多次施用第二級毒品之犯行，時間緊接，分別觸犯構成要件相同之罪名，顯各係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條規定，論以一罪，並均加重其刑。
㈣、又毒品危害防制條例再於98年5月20日修正公布，第十一條第四項規定持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，惟被告持有之第二級毒品淨重僅十八點一公克，自無新毒品危害防制條例第十一條第四項規定之適用，併此敘明。
三、又依毒品危害防制條例第20條、第23條、第35條規定，審判中之案件，由法院依修正後之規定先將被告送觀察、勒戒（或強制戒治），經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品之傾向者，或強制戒治期滿，法院應為免刑之判決。經查：
㈠被告施用安非他命之犯行，經臺灣士林地方法院檢察署檢察
官於83年6月18日以83年偵字第2085號提起公訴，於臺灣士林地方法院83年易字第1905號案件審理中，因被告傳訊無著，由臺灣士林地方法院於83年8月31日發布通緝，嗣於87年
4月27日緝獲而於87年5月19日經原審判決有期徒刑5月，如易科罰金以銀元300元折算1日，並諭知緩刑2年。嗣因毒品危害防制條例於87年5月20日修正公布，且較麻醉藥品管理條例有利於被告，檢察官遂為被告之利益，提起上訴，經本院87年上易字第5337號裁定將被告送勒戒所觀察、勒戒，嗣因被告經傳訊後未到庭且拘提無著，致未能將被告送觀察、勒戒，本院於87年11月24日發布通緝，迄98年3月6日始緝獲。
㈡被告行為後，刑法第99條之規定，業於94年1月7日修正公布
，並於95年7月1日施行，該條新增關於保安處分逾7年未開始或繼續執行者，不得執行之規定。刑法第2條第2、3項並經修正為：「非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。處罰或保安處分之裁判確定後，未執行或執行未完畢，而法律有變更，不處罰其行為或不施以保安處分者，免其刑或保安處分之執行。」，觀察、勒戒既屬拘束人身自由之保安處分，自有刑法第2條第3項規定之適用。又裁判應以諭知之方法向外部表達，而裁判之對外諭知，除經言詞辯論之判決，應宣示者外，得以宣示或送達為之。準此，裁判對於當事人之一為宣示或送達時，對外即已發生效力，不得再行變更，縱未對其餘當事人宣示或送達，該裁判對於未受宣示或送達之當事人仍屬生效，僅其上訴或抗告期間應自該當事人收受送達時起算而已（參看最高法院86年臺抗字第857號裁定）。本院上開將被告送觀察、勒戒之裁定係於87年9月7日製作，因被告被通緝，致未送達予被告，然該裁定已於87年9月18日送達臺灣高等法院檢察署檢察官，此有送達證書一份在卷可稽（見本院87年上易字第5337號卷第20頁），依上說明，該裁定已生效力。故本院上開觀察、勒戒裁定，於87年
9月18日即已生執行之效力，則本院上開觀察、勒戒裁定，自應執行之日起，迄今已逾7年，參照上述刑法第99條之規定，本院上開觀察、勒戒裁定已不得執行。
㈢而毒品危害防制條例第35條及毒品危害防制條例施行細則第
26條第1項第2款規定，視被告執行觀察、勒戒之結果而分別情形，於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後，對於被告為免刑之判決。而就本案依刑法第99條不得執行觀察、勒戒之情，毒品危害防制條例則未為相對應之規定，惟依舉輕以明重之法理，被告於送觀察、勒戒後而無繼續施用毒品之傾向或強制戒治處分執行完畢後，依法既應為免刑之判決，在被告依法已不得執行觀察、勒戒處分之情，亦應為相同之法律效果，否則無異因立法有未盡之處，反使被告負擔不利益，而有悖於上開相關法律之立法精神。是以，被告本件施用毒品犯行，依上說明，應依毒品危害防制條例第35條規定為免刑之判決。
四、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟毒品危害防制條例已於原審判決後之87年5月20日修正公布，原審未及適用，原判決即屬無可維持，檢察官提起上訴，請求撤銷原判決，為有理由，應由本院將原判決撤銷改判，依上揭說明諭知被告免刑之判決。
五、至於扣案之毒品安非他命3小瓶及1小包（驗後淨重18.1公克，不含瓶子及包裝袋）應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬。盛裝上開毒品之瓶子3個及包裝袋
1個，係被告用以防止毒品裸露、潮濕，便於攜帶施用之物，而扣案之酒精燈1個係供被告施用安非他命之物，且均係被告所有，此業據被告自承，依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，毒品危害防制條例第10條第2項、第35條第1項第4
4款、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第
38條第1項第2款，修正前刑法第56條，判決如主文。本案經檢察官陳明光到庭執行職務。
中華民國98年6月9日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官吳啟民法官林明俊以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭詩穎中華民國98年6月11日