裁判字號：最高法院104年台非字第274號刑事判決
裁判日期：民國104年12月09日
裁判案由：搶奪等罪定應執行刑
最高法院刑事判決一○四年度台非字第二七四號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告 蘇政偉 上列上訴人因被告搶奪等罪定應執行刑案件，對於台灣彰化地方法院中華民國一○四年八月二十八日第一審確定裁定（一○四年度聲字第一二六七號，聲請案號：台灣彰化地方法院檢察署一○四年度執聲字第六九二號），認為違法，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原裁定撤銷。
蘇政偉所犯如附表所示八罪所處之刑，應執行有期徒刑三年。
理由非常上訴理由稱：「一、按提起非常上訴，固應對於違法之確定判決為之，但減刑及定應執行刑之裁定，具有與實體判決同一之效力，亦即裁定與科刑判決有同等效力，於裁定確定後，認為違法，仍得提起非常上訴（最高法院44年台非字第41號判例、98年度台非字第162號判決意旨參照）。查刑事訴訟法第370條第2項、第3項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其應執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束，最高法院103年度第14次刑事庭會議決議可資參照。本案被告前就附表編號1至7所示之各罪，曾經台灣台中地方法院於104年8月13日以104年度聲字第2929號裁定應執行有期徒刑2年4月確定，此有前揭裁定書附卷可稽。嗣台灣彰化地方法院檢察署於104年8月25日就受刑人所犯附表所示各罪聲請定應執行刑，依前揭最高法院決議之意見，本案所定之執行刑，其裁量所定之刑期，應不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，即不得重於有期徒刑3年1月（2年4月【附表編號1至7已定之刑度】+9月【附表編號8】＝3年1月），惟本件台灣彰化地方法院失察，乃就附表所示各罪裁定應執行有期徒刑3年3月確定，已逾前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和，揆諸首開說明，顯有裁定適用法則不當之違法。案經確定，且於受刑人不利。二、依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正。」本院按：定應執行刑之裁定，與科刑判決具有同一效力，倘有違背法令，而於被告不利，應許提起非常上訴，以資救濟。又刑事訴訟法第三百七十條第二項、第三項，已針對第二審上訴案件之定應執行之刑，明定有不利益變更禁止原則之適用；而分屬不同案件之數罪併罰，倘一裁判宣告數罪之刑，曾經定其執行刑，再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，在法理上亦應同受此原則之拘束。亦即，上述另定之執行刑，其裁量所定之刑期，不得較重於前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。進而在分屬不同案件之數罪併罰，倘各裁判宣告數罪之刑，均已各別定其執行刑，再就全部宣告刑重新定其執行刑時，亦應有不利益變更禁止原則之適用，乃當然之理。是法院重新裁量另定之執行刑，倘較重於前定之數執行刑加計後之刑之總和，亦屬違背法令。經查：本案被告蘇政偉所犯附表編號1至7所示之各罪，曾經台灣台中地方法院於民國一○四年八月十三日以一○四年度聲字第二九二九號裁定應執行有期徒刑二年四月確定，有裁定書附卷可稽。嗣檢察官於一○四年八月二十五日就受刑人所犯附表所示八罪聲請定應執行刑（其中附表編號1、2、3、4之罪，係得易科罰金之罪；附表編號5、6、7、8所示之罪，則為不得易科罰金之罪。檢察官之聲請，係經受刑人即被告之請求而為之），則所定之執行刑，不得較重於前定之執行刑有期徒刑二年四月加計附表編號8宣告有期徒刑九月之總和，即不得重於有期徒刑三年一月。惟原審法院不察，就附表所示各罪裁定應執行有期徒刑三年三月，已逾前定之執行刑加計後裁判宣告之刑之總和。揆諸前揭說明，自與不利益變更禁止原則有違，而有適用法則不當之違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原裁定撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款、第四百七十七條第一項，刑法第五十三條、第五十一條第五款，判決如主文。
中華民國一○四年十二月九日
最高法院刑事第一庭
審判長法官花滿堂
法官韓金秀法官洪昌宏法官呂丹玉法官蔡國在本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十二月十一日
v附表：
┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│1│2│3│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│竊盜│公共危險│竊盜│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑6月│有期徒刑3月│有期徒刑4月│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│103年7月16日│103年7月16日│103年11月25日│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查(自訴)機關│台灣彰化地方法院檢察署│台灣彰化地方法院檢察署│台灣台中地方法院檢察署││年度案號│103年度偵字第6756號│103年度偵字第6756號│104年度偵字第4825號│├───┬────┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│台灣彰化地方法院│台灣彰化地方法院│台灣台中地方法院││最後├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││案號│103年度易字第1046號│103年度易字第1046號│104年度審訴字第412號││事實審├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決日期│104年1月13日│104年1月13日│104年6月4日│├───┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│台灣彰化地方法院│台灣彰化地方法院│台灣台中地方法院││確定├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││案號│103年度易字第1046號│103年度易字第1046號│104年度審訴字第412號││判決├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│104年2月11日│104年2月11日│104年7月6日│││確定日期││││├───┴────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│是│是│是││之案件││││└────────┴───────────┴───────────┴───────────┘┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│4│5│6│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│竊盜│搶奪│搶奪│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑4月│有期徒刑8月│有期徒刑8月│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│103年11月25日│103年11月25日│103年11月25日│├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查(自訴)機關│台灣台中地方法院檢察署│台灣台中地方法院檢察署│台灣台中地方法院檢察署││年度案號│104年度偵字第4825號│104年度偵字第4825號│104年度偵字第4825號│├───┬────┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│台灣台中地方法院│台灣台中地方法院│台灣台中地方法院││最後├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││案號│104年度審訴字第412號│104年度審訴字第412號│104年度審訴字第412號││事實審├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決日期│104年6月4日│104年6月4日│104年6月4日│├───┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│台灣台中地方法院│台灣台中地方法院│台灣台中地方法院││確定├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││案號│104年度審訴字第412號│104年度審訴字第412號│104年度審訴字第412號││判決├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│104年7月6日│104年7月6日│104年7月6日│││確定日期││││├───┴────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│是│否│否││之案件││││└────────┴───────────┴───────────┴───────────┘┌────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│7│8││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│搶奪│搶奪││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑8月│有期徒刑9月││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│103年11月25日│103年10月06日││├────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查(自訴)機關│台灣台中地方法院檢察署│台灣彰化地方法院檢察署│││年度案號│104年度偵字第4825號│104年度偵字第1501號││├───┬────┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│台灣台中地方法院│台灣彰化地方法院│││最後├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││案號│104年度審訴字第412號│104年度審訴字第178號│││事實審├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決日期│104年6月4日│104年6月29日││├───┼────┼───────────┼───────────┼───────────┤││法院│台灣台中地方法院│台灣彰化地方法院│││確定├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││案號│104年度審訴字第412號│104年度審訴字第178號│││判決├────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決│104年7月6日│104年7月28日││││確定日期││││├───┴────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金│否│否│││之案件││││└────────┴───────────┴───────────┴───────────┘