裁判字號：臺灣高雄地方法院105年訴字第140號民事判決
裁判日期：民國105年07月27日
裁判案由：返還定金等
臺灣高雄地方法院民事判決105年度訴字第140號原告大力營造有限公司法定代理人 王燕如 訴訟代理人 柯淵波 律師
張碧雲 律師被告益百川企業有限公司法定代理人 蘇靖雅 訴訟代理人 李季錦 律師上列當事人間請求返還定金等事件，本院於民國105年6月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：原告因向訴外人經濟部水利署第七河川局（下稱第七河川局）承攬美濃溪合和一、二號及美濃（一工區）護岸防災減災工程，併辦土石標售案（下稱系爭工程），而於民國99年11月17日與被告簽立買賣契約（下稱系爭契約），向被告訂製購買每組規格為1M×1M×3M之鋼柵石籠1300組（下稱系爭貨物），約定含稅總價為新臺幣（下同）9,295,000元，原告並依系爭契約給付定金2,788,500元予被告。原告係為履行與第七河川局就系爭工程之承攬契約，而與被告簽訂系爭契約，被告給付之系爭貨物自應合於系爭工程所訂鋼柵石籠施工規範、施工說明送審資料，給付期間亦應於系爭工程99年10月13日開工日後，最末階段入場施工前，始屬適當，尤其系爭貨物係為系爭工程而訂製購買，規格僅適用於系爭工程，是兩造締約時，已認知非於系爭工程施作期間給付系爭貨物，即不能達契約之目的。詎訴外人即系爭工程監造人容泰工程股問有限公司（下稱容泰公司）嗣認定被告公司之協力製造廠商不符廠商資格，復對被告公司進行廠驗，發現被告提供之鋼柵石籠鍍鋅量及組合抗拉強度不符施工規範，原告受通知後，只好於100年10月13日以存證信函通知被告不再採購系爭貨物。系爭工程已於101年12月10日竣工，於102年4月18日完成驗收，被告迄未給付合於契約規範之系爭貨物，其未按期給付，原告自得依民法第255條規定，不經催告解除契約，並以起訴狀繕本之送達為解除契約之意思表示。系爭契約既已解除，則原告受領定金2,788,500元即無法律上原因，爰依民法第179條規定請求被告返還。縱認原告解除契約不合法，系爭貨物規格僅適用於系爭工程，而系爭工程已完工驗收，被告之給付已無法達成契約目的，系爭契約因不可歸責於兩造之事由而不能履行，原告得依民法第249條第4款規定，請求被告返還定金2,788,500元，為此依民法第179條或民法第249條第4款，擇一請求為原告勝訴判決等情，並聲明︰㈠被告應給付原告2,788,500元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以︰原告前以被告有債務不履行情事，於100年8月15日寄發存證信函予被告通知解除契約，並以民法第227條第1項、第259條第2款、第360條規定為請求權基礎，訴請被告返還已付價金2,788,500元及遲延利息，或同額之債務不履行損害賠償，經本院以101年度訴字第978號判決原告全部勝訴，被告不服上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以102年度上字第167號廢棄一審判決，改判原告之訴駁回，原告不服上訴後，仍經最高法院104年度台上字第1522號裁定駁回上訴而告確定（下稱前案）。原告本件主張之訴訟標的，為前案未及時提出之攻擊防禦方法，受前案確定判決既判力所及，原告再為起訴，違反一事不再理原則。縱非同一事件，前案確定判決已認定系爭契約性質屬未定給付期限之契約、被告並無給付遲延或可歸責於被告之之債務不履行情事，且被告並非不能履行，對於本案應有爭點效之適用。況原告於前案上訴第三審之上訴理由中自承：「系爭貨物仍得移諸他項工程所用，非得認僅屬特定於前揭工程所專用，原告在系爭契約仍為有效之前，甘負給付價金之責而仍請求被告依約交付」等語，可見系爭契約並非民法第255條「非於一定時期給付不能達契約之目的」之契約，原告主張依民法第255條解除系爭契約，並非適法，不生解約效力。系爭契約既未合法解除，被告受領定金給付即非不當得利。再民法第249條返還定金之規定，以契約不能履行為要件，被告仍有履約意願，並有備料可隨時履行，故系爭契約並非不能履行，自無該條適用等語，資為抗辯。並聲明︰㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執事項：㈠原告因向第七河川局承攬系爭工程，於99年11月17日與被告
簽立系爭契約，向被告訂製購買每組規格為1M×1M×3M之系爭貨物，約定含稅總價為9,295,000元，並已依系爭契約給付定金2,788,500元予被告。
㈡系爭買賣契約並未明文約定給付期限。
㈢兩造約定被告依約提出之系爭貨物應合於系爭工程所定鋼柵石籠施工規範、施工補充說明送審資料。
㈣原告於100年9月13日會同監造人容泰工程顧問有限公司承辦人，前往被告工廠就系爭貨物取樣。
㈤被告於100年10月5日就其製作之系爭貨物自行取樣，送請台
灣檢驗科技股份有限公司高雄材料及工程實驗室（檢驗，檢驗結果為：鍍鋅量1,800g/㎡，組裝套管可承受之最大破壞荷重1,353kgf。
㈥原告於101年7月31日以存證信函通知被告，應於101年8月6
日提出系爭貨物進行會驗（該函文於101年8月1日送達被告），經被告於101年8月3日以存證信函回覆拒絕會驗（該函文於101年8月4日送達原告）。
㈦原告與第七河川局之承攬契約有約定系爭工程應於99年10月
13日開工，於100年11月6日竣工。原告係於101年10月14日完成鋼柵石籠的工程，但原告在施工期間未曾通知被告送貨至工地，被告亦未交付貨物予原告。原告於101年2、4月間即另向訴外人育鳴企業有限公司採購所需鋼柵石籠。
㈧原告嗣以被告有債務不履行情事，於101年8月15日寄發存證
信函予被告通知解除契約，並以民法第227條第1項、第259條第2款、第360條規定為請求權基礎，訴請被告返還已付價金2,788,500元及遲延利息，或同額之債務不履行損害賠償。經本院以101年度訴字第978號判決原告全部勝訴，被告不服上訴後，經臺灣高等法院高雄分院以102年度上字第167號廢棄一審判決，改判原告之訴駁回，原告不服上訴後，仍經最高法院104年度台上字第1522號裁定駁回上訴而告確定。
㈨被告至今未交付系爭貨物，係不可歸責於被告所致。
四、兩造爭執事項：㈠本件有無違反一事不再理原則？本件訴訟標的是否為前案既
判力所及？㈡如未違反一事不再理原則，原告主張系爭契約屬民法第255
條「非於一定時期給付即不能達契約之目的」之契約，是否有據？原告援引民法第255條解除系爭契約，是否合法？原告依民法第179條請求被告返還定金，有無理由？㈢若系爭契約未經合法解除，則系爭契約是否因不可歸責於雙
方當事人之事由致不能履行？原告依民法第249條第4款請求被告返還定金，有無理由？㈣前案之判斷，於本案有無爭點效之適用？
五、本院之判斷：㈠本件有無違反一事不再理原則？本件訴訟標的是否為前案既
判力效力所及？⒈按除別有規定外，確定之終局判決就經裁判之訴訟標的，有
既判力，起訴之訴訟標的為確定判決之效力所及者，法院應以裁定駁回之，為民事訴訟法第400條第1項、第249條第1項第7款所明揭。又所謂一事不再理之原則，乃指同一事件已有確定之終局判決者而言。所謂同一事件，係指同一當事人就同一法律關係而為同一之請求，此三者有一不同，即不得謂為同一事件，自不受確定判決之拘束（最高法院19年上字第278號判例意旨參照）。
⒉查原告前案係以民法第227條第1項、第259條第2款、第360
條規定為請求權基礎，訴請被告返還已付價金或同額之債務不履行損害賠償2,788,500元，及自101年8月16日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，有前案之二審判決（下稱前案確定判決）、三審裁定在卷可按（見本院卷第70-78頁），並經本院調取前案歷審卷宗核閱屬實。惟原告於本案則援引民法第179條、第249條第4款為請求權基礎，請求被告返還定金2,788,500元，及自本案起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年利率5﹪計算之利息，兩案訴之聲明、訴訟標的均不同，非屬同一事件甚明，是本件起訴並無民事訴訟法第249條第1項第7款之情形，與一事不再理原則無違。
㈡系爭契約是否屬民法第255條「非於一定時期給付即不能達
契約之目的」之契約？原告依民法第179條請求返還定金，有無理由？⒈按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民法第277條前段定有明文。又民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例意旨參照）。再依契約之性質或當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的，而契約當事人之一方不按照時期給付者，他方當事人得不為前條之催告，解除其契約，民法第255條固有明文。惟該條所謂依契約之性質，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者。係指就契約本身，自客觀上觀察，即可認識非於一定時期為給付不能達契約目的之情形而言，如定製慶祝國慶牌坊是。又所謂依當事人之意思表示，非於一定時期為給付不能達其契約之目的者，必須契約當事人間有嚴守履行期間之合意，並對此期間之重要（契約之目的所在）有所認識，如定製手工藝品一套，並告以係為本月5日出國贈送親友之用，必須於本月4日交付是（最高法院64年台再字第177號判例參照）。
⒉原告主張系爭契約為「非於一定時期給付即不能達契約目的
」之契約，得行使民法第255條之解除權，既為被告所否認，自應由原告就此一有利事實負舉證責任。原告雖舉前案確定判決理由提及：「系爭契約未明文約定給付期限，但原告係為履行與第七河川局之承攬契約，始購入系爭貨物，並參酌該承攬契約及原告就系爭工程中關於鋼柵石籠之各階段實際進場施工起迄期間等情以觀，足認原告催告被告提出系爭貨物之期間，應在承攬契約約定開工日之後，最末階段入場施工前，始屬適當」等語，謂前案確定判決已肯認系爭契約依契約性質或當事人意思表示，非於一定時期為給付不能達契約之目的。然查，本件被告應為之給付係系爭貨物，而系爭契約並未明文約定給付期限，此為兩造所不爭執（見本院卷第152頁），且細觀系爭契約內容，亦無任何關於被告應為給付時期之約定（見本院卷第37頁），是系爭契約自客觀上觀察，並無「於一定時期為給付即不能達其契約目的」之性質甚明。又原告簽訂系爭契約之目的在於履行其與第七河川局之承攬契約，固為被告所知悉，然上開前案確定判決理由僅從原告簽訂系爭契約目的之角度，闡釋原告應為催告之適當期間，不在定性系爭契約為民法第255條之契約，此由該判決理由中明確指明系爭契約未定給付期限，故原告負有催告被告給付之義務，若未經催告即難謂被告有給付遲延（見本院卷第72頁），即可得證，原告以該判決理由為兩造間有嚴守履行期間合意之論據，乃引喻失當。此外原告並未就兩造間有嚴守履行期間之合意，提出其他積極證據，況原告於前案一審審理時尚表示：兩造未約定系爭貨物給付期限（見本院101年度訴字第978號卷一第220頁），復主張依民法第254條解除系爭契約，自難認兩造對系爭契約確有「非於一定時期為給付不能達契約目的」之認知及合意。是不論依契約之性質，或兩造當事人之意思表示，均不能認系爭契約屬民法第255條之契約，自無適用該條逕行解除契約之餘地。原告以起訴狀繕本之送達，主張依該條文解除系爭契約，於法不合，不生解除之效力。
⒊系爭契約既未經原告合法解除，則被告依有效之系爭契約，
受領定金2,788,500元，自有法律上原因，而無不當得利可言，原告指被告受領該定金為不當得利，依民法179條請求被告返還，洵屬無據。
㈢系爭契約是否因不可歸責於雙方當事人之事由致不能履行？
原告依民法第249條第4款請求被告返還定金，有無理由？⒈按契約因不可歸責於雙方當事人之事由，致不能履行時，定
金應返還之，固為民法第249條第4款所明定。惟所謂不能履行，必須於契約成立後發生給付不能之情形，始足當之。若給付可能，而僅為遲延給付或不完全給付，除因給付遲延致履行不能，或不完全給付而不能補正之外，即難謂有該條款之適用（最高法院28年滬上字第239號判例意旨、86年度台上字第395號、95年度台上字第1234號判決意旨參照）。
⒉原告雖主張系爭貨物規格僅適用於系爭工程，而系爭工程已
完工，被告之給付已無法達成契約目的，故系爭契約已不能履行，然為被告所否認，並以其仍有履約意願及能力置辯，經查：
⑴系爭契約為原告向被告訂購系爭貨物，是原告、被告就系爭
契約之主給付義務，各為給付買賣價金、交付系爭貨物，前者既為金錢給付，即無給付不能之情形，而關於後者，原告並未說明及舉證被告有何不能交付系爭貨物之情形，其所謂「預定使用系爭貨物施工之系爭工程已完工，無法達成契約目的」之陳述，至多僅被告單方面認契約之履行對原告無利益而已，與被告給付不能、不能履行仍屬有間。且原告主張系爭貨物規格僅適用於系爭工程一節，與原告於上訴第三審之上訴理由狀所載：「系爭貨物仍可移諸其他工程使用，非得認僅特定系爭工程專用」等語（見本院卷第85頁）相互矛盾，則其此節主張是否為真，即值懷疑。雖原告解釋此部分上訴理由係引用前案第一審判決內容，惟其提出上訴理由書狀，抄錄第一審判決內容作為上訴理由，當與其自行主張、陳述無異。
⑵復按法院於確定判決理由中，就訴訟標的以外當事人主張之
重要爭點，本於當事人辯論之結果，已為判斷時，除有顯然違背法令之情形，或當事人已提出新訴訟資料，足以推翻原判斷之情形外，應解為在同一當事人就與該重要爭點有關所提起之他訴訟，法院及當事人對該重要爭點之法律關係，皆不得任作相反之判斷或主張，以符民事訴訟上之誠信原則（最高法院84年度台上字第2530號判決意旨參照）。查被告有無提出合於契約規範之系爭貨物之能力、原告能否以其欠缺履約能力逕自解除契約一節，乃兩造於前案訴訟程序中之重要爭點，前案已確定之二審判決並於理由中，依兩造所提證據資料及辯論結果，以被告提出之產品型錄、強度證明及製造廠商之相關資料業經容泰公司核可通過，並曾自行取樣送SGS檢驗通過，謂被告非無能力提出無瑕疵之物，有前案確定判決在卷可稽（見本院卷第75頁-75頁反面），而兩造於本案均未再提出新訴訟資料足以推翻原判斷，又兩造在前案與本案皆為當事人，依上說明，前案就上開爭點之判斷，在本案即發生爭點效，即兩造不得再為相反之主張，本院亦不得作相異之判斷。準此，被告就系爭契約有履約、交付無瑕疵貨物之能力，應堪認定。又被告已表示其有繼續履約之意願（見本院卷第126頁），則被告就系爭契約應無給付不能、不能履行之情形。
⑶原告雖主張被告前受原告通知應於101年8月6日履行給付後
，已表明拒絕履行云云（見本院卷第135頁），然原告係於101年7月31日以存證信函通知被告應於101年8月6日會同監造單位進行廠驗及取樣事宜，經被告以101年8月3日存證信函回覆拒絕等情，為兩造所不爭執（見本院卷第152頁），並有上開2存證信函在卷可查（見本院101年度訴字第978號卷一第232-233、119-122頁），觀諸被告回覆之存證信函內容（見本院101年度訴字第978號卷一第119-122頁），被告僅拒絕配合於101年8月6日之廠驗及取樣，而無任何拒絕交付系爭貨物之文字，且前案確定判決已認定廠驗並非被告依系爭契約應履行之附隨義務（見本院卷第74頁），是原告執此謂被告已表明拒絕履約、無履約意願，容有誤會。
⒊承上，原告僅片面主張系爭契約之履行對其無利益，未說明
及舉證兩造有何給付不能情事，且被告非無履約能力及意願，自難認系爭契約有民法第249條第4款所定「不能履行」之情形，無從依該條款請求返還定金。
六、綜上所述，系爭契約並非民法第255條所定之契約，故原告依該條規定解除系爭契約，不生解除契約效力，系爭契約既未解除，被告受領定金即有法律上原因，非不當得利，原告依民法第179條請求被告返還定金，自屬無據。又系爭契約不合於民法第249條第4款「不能履行」之要件，從而原告依該條款請求被告返還定金，同屬無據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年7月27日
民事第二庭法官陳筱雯以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年7月27日
書記官彭帥雄