裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年侵上更一字第5號刑事判決
裁判日期：民國110年12月01日
裁判案由：家暴妨害性自主
臺灣高等法院高雄分院刑事判決
110年度侵上更一字第5號上訴人即被告AB000A108303C（下稱B男，真實姓名年籍詳卷）選任辯護人 鄭伊鈞 律師
陳錦昇 律師上列上訴人因家暴妨害性自主案件，不服臺灣屏東地方法院109年度侵訴字第1號，中華民國109年8月14日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度偵字第7814號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、代號AB000A108303C（真實姓名年籍詳卷，下稱B男）為代號AB000A108303（民國00年00月生，案發時為未滿14歲之女子，真實姓名年籍詳卷，下稱甲○）之二姑丈，2人間具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之4親等以內之旁系姻親之家庭成員關係。緣B男與其妻謝○甲（即甲○之二姑姑，真實姓名年籍詳卷）於107年5月12日11時30分許，共同返抵屏東縣林邊鄉之B男岳母住處（地址詳卷，下稱林邊鄉住處），與謝○乙（即甲○之四姑姑，真實姓名年籍詳卷）、代號AB000A108303B（即甲○之父，真實姓名年籍詳卷，下稱C男）、代號AB000A108303A（即甲○之母，真實姓名年籍詳卷，下稱乙○）及甲○等人一同慶祝母親節。
二、B男於同日近12時許，自林邊鄉住處駕車搭載甲○，欲前往屏東縣崁頂鄉某國中接送將放學之子陳○○（真實姓名年籍詳卷）。B男竟基於對未滿14歲女子強制猥褻之犯意，先於駕車途中，違反甲○之意願，以右手撫摸坐於副駕駛座後方之甲○大腿上半部，而為猥褻行為；B男於同日12時許，搭載甲○至其屏東縣崁頂鄉之住處（地址詳卷，下稱崁頂鄉住處），命甲○至2樓客廳，甲○即至2樓客廳坐在沙發上擬看電視，B男承前犯意，褪去自己上衣，坐於甲○旁，違反甲○之意願，強拉甲○之手隔其外褲撫摸其性器，而為猥褻行為，因甲○當場辱罵「變態」等語，B男即放開甲○之手；
B男又承前犯意，違反甲○之意願，手臂繞過甲○後方肩膀，隔甲○衣服搓揉甲○胸部，並稱：「你這個會長大！」等語，而為猥褻行為；甲○遂扭動身體掙脫B男後起身走向電視，B男亦隨同走至甲○後方，復承前犯意，違反甲○之意願，雙手繞過甲○後方肩膀，隔甲○衣服撫摸甲○胸部，同時以性器隔甲○外褲摩蹭甲○屁股，而為猥褻行為，甲○再扭動身體以掙脫B男；適其妻謝○甲來電，甲○即至客廳書櫃前佯裝看書，B男通話結束後，再承前犯意，違反甲○之意願，上前以雙手繞過甲○後方肩膀，以雙手搓揉甲○胸部，並以其性器隔甲○外褲摩蹭甲○屁股，而為猥褻行為。嗣
B男獨自駕車出發搭載陳○○。
三、B男搭載陳○○返崁頂鄉住處後，趁陳○○至浴室盥洗之際，仍承前犯意，褪去自己上衣，在2樓至3樓之樓梯前，抱起甲○，違反甲○之意願，以雙手搓揉甲○胸部，並以性器隔其與甲○外褲頂撞甲○屁股，經甲○持續掙扎，B男遂放下甲○，仍以手繼續搓揉甲○胸部，並以性器隔其與甲○外褲頂撞甲○屁股，而為猥褻行為，甲○即辱罵「色狼」、「變態」等語，並至浴室外詢問陳○○是否已盥洗完畢。嗣陳○○盥洗完畢後，B男駕車搭載甲○及陳○○返抵林邊鄉住處，甲○在林邊鄉住處2樓房間向其母親乙○細述上情，其父親C男前往察看時，見甲○及乙○均在哭泣，乙○並轉述上情予C男知悉。
四、嗣因甲○於108年4月25日，在學校之「性別平等教育學習單」上書寫曾遭「家人」以「身體接觸」感覺「變態、噁心」，想瞭解「如果被做了不該做的事情，要怎麼處理？」等內容，輔導教師凃○○閱後察覺有異，於翌（26）日與甲○晤談後，通報臺中市家庭暴力及性侵害防治中心，再函知警方，始悉上情。
五、案經甲○及乙○訴由臺灣臺中地方檢察署陳請臺灣高等檢察署檢察長核轉及屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、程序部分：㈠不得揭露足以識別兒童及少年身分之資訊部分：
⒈按「行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書
，不得揭露被害人姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊」、「行政機關及司法機關所製作必須公示之文書，除前項第3款或其他法律特別規定之情形外，亦不得揭露足以識別前項兒童及少年身分之資訊」，性侵害犯罪防治法第12條第2項及兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項分別定有明文。
⒉本件告訴人甲○於案發當時係未滿12歲之兒童（詳見下述）
，而被告B男與告訴人甲○係4親等以內之旁系姻親關係，且告訴人乙○，證人C男、謝○乙、謝○甲、陳○○均與甲及被告有親戚關係，證人江○○、凃○○則為甲○之老師，職是，本判決書如記載被告、告訴人甲○、乙○，及證人C男、謝○乙、謝○甲、陳○○、江○○、凃○○之姓名、年籍、住居所等資料，有揭露足以識別告訴人甲○身分資訊之虞，爰依上開規定不記載其等之姓名、年籍、住居所等資料，而以上開稱謂為之。
㈡證據能力部分：本判決所引用屬於傳聞證據之部分，檢察官
及上訴人即被告B男、辯護人於本院準備程序及審判程序時均明示同意有證據能力（見本院卷第113頁、第152頁），基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富愈有助於真實發現之理念，本院審酌該等證據作成時並無違法取證之瑕疵，且與待證事項具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，依上開說明，自均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實，業據被告於原審、本院前審及本院審理時坦
承不諱，核與證人即告訴人甲○、乙○，證人C男、證人即告訴人甲○之班導師江○○、證人即告訴人甲○學校之專任輔導教師凃○○於偵查中，及證人謝○乙、謝○甲、陳○○於警詢及偵查中證述之情節大致相符（他6707卷第7至14頁；他2591卷第27至37、61至71、95至97、99至103、119至133、14
5至155、209至223頁）；又告訴人甲○係96年12月出生，有其代號與真實姓名對照表附卷可稽（偵7814卷彌封袋），於被告為前揭行為時，仍係未滿14歲之女子；此外，並有被告之個人戶籍資料查詢結果，臺中市政府警察局婦幼警察隊受理各類案件紀錄表、受理刑事案件報案三聯單，己身一親等資料查詢結果、臺中市○○區○○國民小學108年10月1日○小輔字第1080004256號函及所附之「性別平等教育學習單」（真實地區、名稱詳卷）、後續輔導資料概述、真實姓名對照表、被告崁頂鄉住處照片、性侵害案件代號與真實姓名對照表、性侵害案件通報表、臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業訊前訪視紀錄表、臺中市性侵害案件減少被害人重複陳述作業暨專業團隊鑑定同意書、性侵害犯罪事件通報表、Google地圖等件在卷可稽（警卷第27、29、31頁；偵7814卷彌封袋；他2591卷第43、47、81至91、105、107至
110頁；不公開資料卷第41頁）。被告上開任意性之自白核與事實相符，自得作為論科之依據。
㈡被告於本院審理中雖另稱：「當下我不清楚，我一直把甲○
當做自己的女兒。我認為我很健全，甲○回來的時候平常就會摟摟抱抱，秤他體重。」，「自始至終就沒有要侵犯他的意圖，也許只是當下動作誇張了些，玩笑開過了頭」，「我看甲○從小看到大，我不可能侵犯她，我當下為何那樣，我到現在也想不懂。」云云，辯稱：並無侵犯甲○之意。但被告亦坦承：「確有撫摸甲○胸部、隔著外衣拉他的手摸你的性器、用你的性器磨他的屁股等客觀事實。」，查被告客觀上既以右手撫摸坐於副駕駛座後方之甲○大腿上半部，又褪去自己上衣，坐於甲○旁，違反甲○之意願，強拉甲○之手隔其外褲撫摸其性器，復隔甲○衣服搓揉甲○胸部，並稱：
「你這個會長大！」，又隔甲○衣服撫摸甲○胸部，同時以性器隔甲○外褲摩蹭甲○屁股，以雙手搓揉甲○胸部，並以其性器隔甲○外褲摩蹭甲○屁股；再褪去自己上衣，以雙手搓揉甲○胸部，並以性器隔其與甲○外褲頂撞甲○屁股，經甲○持續掙扎，B男遂放下甲○，仍以手繼續搓揉甲○胸部，並以性器隔其與甲○外褲頂撞甲○屁股等客觀事實，所為磨其屁股、褪去自己上衣，撫摸甲○胸部等動作，皆與性有關，顯係滿足其性慾而為，如被告把甲○當做自己的女兒，又豈會對待自己之女兒如此，其所辯顯然與事實不符，不足採信。
㈢本件事證明確，被告上開對未滿14歲之女子為強制猥褻之犯行，堪予認定。
三、論罪科刑：㈠按家庭成員間實施身體或精神上不法侵害之行為，即屬「家
庭暴力」；所稱家庭暴力罪者，謂家庭成員間故意實施家庭暴力行為而成立其他法律所規定之犯罪者。家庭暴力防治法第2條第1款、第2款定有明文。本案被告與告訴人甲○係
4親等以內之旁系姻親關係，業據被告、告訴人甲○陳述於卷（警卷第3頁；他2591卷第17至24頁），具有家庭暴力防治法第3條第4款所定之家庭成員關係。次按刑法強制猥褻罪之成立，以行為人施強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反被害人意願之方法，作為構成要件；而所謂猥褻行為，係指性交以外，足以興奮或滿足性慾之一切色情行為，亦即在客觀上足以誘起他人性慾，在主觀上足以滿足自己性慾，而侵犯他人性自由之權利，使被害人有被侵犯之被害感覺，係屬於性侵害之概念。另按刑法第221條第1項修正後所稱其他「違反其意願之方法」，應係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法，妨害被害人之意思自由者而言，不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要（最高法院97年度第5次刑事庭會議決議參考）。本件被告對告訴人甲○為強制猥褻之際，告訴人甲○曾有當場辱罵「色狼」、「變態」等語；扭動身體掙脫B男及故意閃避而離開現場等情，已明白表示拒絕之意，被告所為應認屬「以違反被害人意願之方法」而為之無訛。㈡本件被害人甲○於被告行為時仍為未滿14歲之女子，被告為
滿足其個人性慾，基於強制猥褻之故意，違反甲○之意願，於事實欄所載時地，接續對甲○為強制猥褻得逞，均如前述。核被告所為，係犯刑法第224條之強制猥褻罪，而有同法第222條第1項第2款之情形，應論以同法第224條之1之對未滿14歲之女子犯強制猥褻罪。被告上開所為，屬於對家庭成員間實施身體不法侵害之行為，自該當家庭暴力防治法所稱之家庭暴力罪，惟因家庭暴力防治法對於家庭暴力罪並無罰則規定，自應依刑法上開規定論罪。被告前揭先後以右手撫摸坐於副駕駛座後方之甲○大腿上半部；強拉甲○之手隔其外褲撫摸其性器；以手隔甲○衣服搓揉甲○胸部；以性器隔甲○外褲摩蹭甲○屁股；抱起甲○，以雙手搓揉甲○胸部，並以性器隔甲○外褲頂撞甲○屁股等猥褻行為，係於密接之時地實施，而侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，刑法之評價上以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，應屬接續犯，只成立一罪。被告行為時為已滿20歲之成年人，而對未滿14歲之告訴人甲○犯本件之罪，惟刑法第222條第1項第2款、第224條之1等罪，已就「對未滿14歲之男女犯之」，特別規定以被害人年齡為未滿14歲者，為其處罰之特殊要件，故本案即無再適用上揭兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑之餘地。
㈢按刑法第59條之酌量減輕其刑，必其犯罪情狀確可憫恕，在
客觀上足以引起一般人之同情，認為即予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院考量被告係退休之公務員，業據其自陳於卷（原審卷第252頁），竟不知潔身自愛，竟利用與告訴人甲○獨處之際，對年輕識淺之國小幼女為強制猥褻之犯行，所為非僅危害告訴人甲○之身心健全發展，嚴重影響社會善良風氣，且其行為已持續一段時間，於甲
於被告家中辱罵被告「變態」時，仍接續對甲○為猥褻之行為，不知收斂，綜觀被告對告訴人甲○為強制猥褻之犯罪情狀，依一般國民社會情感，難認有何客觀上足以引起一般同情而情堪憫恕，亦無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，尚與刑法第59條酌減其刑之規定不合。
四、上訴駁回之理由：㈠原審認被告強制猥褻之罪證明確，因而依刑法第224條之1、
第222條第1項第2款等規定，並審酌被告身為告訴人甲之二姑丈，本應善加照護告訴人甲○，作為其成長學習之楷模，竟為逞一己私慾，罔顧幼女之心理人格發展及心靈感受，未能尊重告訴人甲○之身體及性自主決定權，對告訴人甲○為猥褻行為，對告訴人甲○身心造成傷害，嚴重違背善良風俗，亦對社會產生負面影響，所為誠屬不該；並考量被告雖坦承犯行，然雙方未達成民事和解，迄今仍無法取得告訴人甲○之諒解，而告訴代理人於原審審理時表示：案發前告訴人甲○與被告家族往來甚密，感情和睦，被告竟對年幼之告訴人甲○下手為前揭行為，告訴人甲○當下求助無門，本案對告訴人甲○、乙○及家族均係極大之傷痛，請從重量刑等情（原審卷第252至253頁）；兼衡被告自陳大學畢業之教育程度，為退休之公務員，退休俸每月新臺幣53,000元，已婚，育有1名成年及1名未成年之子之家庭生活經濟狀況，暨被告犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處有期徒刑3年4月。
㈡經核原審認事用法尚無違誤，量刑亦尚妥適。被告以伊並非
大惡之人，事後已坦承犯行，深知對其姪女即被害人已造成重大之傷害，至今後悔不已，曾手寫道歉函並作公益捐款，亟欲尋求甲○之諒解，並欲予賠償，惟均遭甲○及其家人拒絕，原判決量處有期徒刑3年4月，實屬過重，在客觀上足以引起一般之同情而堪予憫恕，請秉諸修復式司法之精神，使被告有與被害人對話及予以補償之機會，依刑法第59條之規定酌減其刑並賜予緩刑再造之機會，使家族之感情得以延續，資為上訴之理由。惟被告利用與告訴人甲○獨處之際，對年輕識淺之幼女為強制猥褻之犯行，所為非僅危害告訴人甲○之身心健全發展，亦且嚴重影響社會善良風氣，依其犯罪情狀，難認有何足以引起一般之同情而堪予憫恕，亦無宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形，而與刑法第59條酌減其刑之規定不合，已如前述；又原審已審酌被告與被害人之關係、本件犯罪所造成之損害、被告犯罪後之態度及被害人迄今仍未能原宥被告並明確拒絕和解賠償等其他一切情狀，依刑法第57條之規定而為量刑，核其量刑客觀上並無違反法律明文規定或畸重畸輕而違反平等原則、比例原則之違法或不當等情形。被告仍執前詞，指摘原判決量刑過重及未宣告緩刑為不當，提起上訴，並稱：「我一直想要登門道歉，他們也說如果執意要登門道歉的話，不惜召開記者會讓事件公諸於世，我跟我太太想說小孩子還那麼小，於是我們打消念頭，不是我不要道歉，是不得其門而入，我能做的就是誦經念佛迴向給他們。」，「我有持續捐款收據影本、認養國內兒童感謝狀影本」，「我之前是很開朗的人，現在變得默默寡歡，我連續吃素108天，現在念經，何來沒有真心悔悟。」，「被告確實努力修復，有懺悔過程。」云云，指摘原判決不當，惟此部分有關被告事後之懺悔，如何行善，縱予審酌，亦不影響原判決量刑之妥當性，被告及辯護人主張原判決所諭知之刑過重云云，難認有理由，應予駁回。
㈢最高法院發回意旨以：地方法院及本院前審審理時，始終未
與甲○及甲○父母直接聯繫，施以柔性司法之關懷，瞭解、評估有無進行修復式司法之必要性及可能性。僅以甲○及其父母委任之告訴代理人表示：上訴人對甲○及其父母所造成之傷害甚鉅，並造成整個家族感情破裂，甲○及其父母不諒解，亦不接受和解或上訴人所提修復式司法之建議等語，於未聽取檢察官、辯護人等人意見之情形下，對上訴人所為聲請未予處理，而未踐行修復式司法之正當法律程序，不免忽略本件是否有修復必要性及可能性之判斷基準，應踐行聽取檢察官、辯護人等人之意見，並基於修復式司法程序之規範目的，在避免被害人受到二度傷害之前提下，權衡倘提供適切之依賴平臺進行修復程序，能否有助於上訴人真摯感受其行為造成甲○及其父母之傷痛、所破壞之家庭及社會關係網絡之嚴重程度，而發自內心悔悟，並真誠面對自己之犯行；能否讓甲○及其父母有機會理解上訴人之心理機轉；能否使彼此打開心結、上訴人能否心悅誠服承擔應負之完全責任，以及修復傷痛、破損之網絡關係等層面之均衡考量後，並以甲○之最適利益為本，決定是否轉介適當機關、機構或團體進行修復。倘甲○及其家庭成員獲得一定程度之填補或修復，亦攸關上訴人犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度等法院科刑時應審酌之事項。原判決未進行修復式司法程序，亦未敘明何以不踐行該修復程序之理由（包括修復必要性、可能性及甲○最適利益），復未能進一步審酌因此對科刑輕重所生影響（犯罪所生之危險或損害、犯罪後之態度），遽行判決，自有訴訟程序違背法令而影響於判決及理由欠備之違誤云云。然依法務部推動「修復式司法方案」實施計畫第肆點之五規定：「尊重當事人之自主意願及權利，如當事人一方在任何階段表達無參與意願，應即繼續原刑事司法程序。」；第肆點之六規定：「應公平對待雙方當事人，不得以強迫或不公平之方式引導或誘使當事人參與修復程序，亦不得有意或無意強制當事人道歉或接受道歉。」（本院卷第118頁），查告訴人甲○之父親於本院審理程序中提出親筆信1份，其內容略謂：告訴人甲○於事件發生後不久，流著眼淚對媽媽說：「她終於知道為什麼有人要自殺了。」，本人要求被告要做一些心理諮商的課，參與公益來做贖罪，但事發那一年內從未聽說被告有任何懺悔的行為，始終得不到善意的回應，‧‧‧‧‧讓小女了解屏東家中沒人真正關心她，‧‧‧‧‧被告一再地回老家，罔顧他對小女的傷害，及造成家族的分裂，仍厚顏無懺悔心，試圖以參加家族聚會，來影響家人對訴訟的認知‧‧‧‧‧，綜上，我們已經確定了解到沒有做「修復式司法」的必要，讓司法程序公平及公正的審理，讓加害人接受國家刑罰的制裁等語，已明確表示不願參與「修復式司法」之程序，經本院詢以檢察官陳稱：「公訴人認為本件不得強迫沒有意願的告訴人進行修復式司法，既然被告已經認罪，告訴人也委託律師陳述意見，無再傳訊被害人到庭詢問其意見之必要，避免被害人受二度傷害。」（本院卷第11
2頁），「被告就其所謂釋出善意、希望尋求和解情形，公訴人看不出被告對於造成被害人傷痛的部分有具體反應，甚至就是否真心悔悟，被告亦不願意坦然面對，如果被害人今日到庭聽到被告說詞是玩笑開過頭、動作誇張了些，被害人受傷恐怕更重。被告僅是請其家人轉達要和解、願意賠償金額或是登門道歉，被告還有其他方式，被告有關心過甲○之後的狀況嗎，是否有聆聽甲○父母親的希望，甲○父母親是希望被告可以真心悔悟，去做一些心裡諮商，但公訴人看不出被告有做了什麼，反而是對其主觀犯意為辯解，甚至造成被害人被整個家族隔離在外，不被認同，也不敢回家，被害人不能接受這樣的結果，難道被告不應該對這樣的結果負責任嗎。公訴人看不出被告有真心悔悟之意，‧‧‧‧‧，希望盡快讓本案確定，不要因此訴訟，讓甲○持續受到傷害。」（本院卷第169、170頁），詢以告訴代理人亦陳稱：「家屬沒有意願為接受修復式司法，也沒有意願和解。被害人希望可以依法審酌，不希望撕裂自己的傷口再次面對。」（本院卷第112頁），「告訴人及其父母有提出告訴人父親親筆信附卷，非常明確提到在事發後沒有感受到被告任何懺悔行為，也沒有受到善意回應，明明是受害的家庭，卻被整個家族拋棄，所以受創很深，信件結論他們已經確定瞭解沒有為修復式司法之必要，請鈞院尊重被害人的意願與選擇，每個人療癒自己傷痛的方式不同，修復式司法制度雖有其美意，但不能強迫被害人接受，於鈞院審理中，被害人及父母既然已經明確表示沒有為修復式司法必要，請求尊重被害人選擇，為適法判決。」（本院卷第162頁），參酌上開檢察官、告訴人甲○之父、告訴代理人之陳述，均表示無修復之可能及必要，本院認無須踐行修復式司法，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官廖維中提起公訴，檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國110年12月1日
刑事第四庭審判長法官黃建榮
法官陳君杰法官任森銓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年12月1日
書記官謝佳育附錄本判決論罪科刑法條：
刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、二人以上共同犯之者。
二、對未滿十四歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。