裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第549號刑事判決
裁判日期：民國110年12月01日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第549號上訴人即被告 王燉煌 選任辯護人 廖椿堅 律師
邱芬凌 律師上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣高雄地方法院109年度訴字第105號，中華民國110年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署108年度偵字第13360號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於王燉煌部分撤銷。
王燉煌犯輸入禁藥罪，處有期徒刑壹年貳月；扣案如附表編號1所示之物沒收。又犯轉讓禁藥未遂罪，處有期徒刑肆月。
事實
一、王燉煌係址設高雄市○○區○○○路○○○號「蔻拉蜜生物科技有限公司」（下稱蔻拉蜜公司）之負責人，其明知業經行政院衛生福利部食品藥物管理署廢止藥品許可證之「Sibutramine（ 西布曲明 ）」，不得擅自輸入、轉讓，竟先基於輸入禁藥之犯意，於民國107年中旬某日，循小三通等途徑，以夾帶於行李箱之方式，自大陸地區攜帶含有西布曲明成分之「蔻拉蜜益生酵素」粉（下稱「益生酵素」）數十包回台，並將之放置於蔻拉蜜公司。
二、王燉煌明知放置於蔻拉蜜公司之「益生酵素」數十包含有西布曲明成分，而可供作減肥使用，竟另行起意，基於轉讓禁藥之犯意，利用不知情之胞妹 王束鈴 為其看顧蔻拉蜜公司及販賣其他酵素產品，於顧客購買其他酵素產品時附贈「益生酵素」，藉以增益產品功效之方式轉讓之。因高雄市政府警察局鹽埕分局接獲檢舉，指稱蔻拉蜜公司所販售商品疑似摻有禁藥，遂由偵查佐 簡忠平 於107年11月9日佯為消費者前往上址蒐證，並向當時在店內之王束鈴表示有減肥需求，王束鈴得知上情，乃於販售「有機蔬果酵素液」1瓶時隨貨附贈「益生酵素」5包供簡忠平試用而轉讓之，經警方將上開商品及贈品併予送驗，驗得「益生酵素」含有西布曲明成分，因而未遂。警方乃於108年4月8日13時45分許會同高雄市政府衛生局等單位，持法院核發之搜索票前往上址執行搜索，並扣得如附表所示之物，其中附表編號1所示之「益生酵素」經送驗後亦再檢出西布曲明成分，因而查獲上情。
三、案經高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本院審理範圍部分：㈠按刑事訴訟法第348條係於110年5月31日經立法院修正通
過，總統於110年6月16日公布，自同年月18日施行。又刑事訴訟法施行法第7條之13前段規定，110年5月31日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，於施行後仍適用修正前刑事訴訟法第348條規定。查本案係於11
0年6月18日施行前之110年5月19日繫屬於本院，仍應適用修正前之刑事訴訟法第348條規定。是上訴人即被告王燉煌（下稱被告）就被訴共同違反藥事法第83條第1項明知禁藥而販賣或意圖販賣而陳列罪嫌，經原審不另為無罪諭知部分（見原審判決第8頁第23行至第10頁第24行），依據前開說明，並無修正後刑事訴訟法第348條第2項規定適用餘地，是被告就不另為無罪諭知之明知禁藥而販賣或意圖販賣而陳列罪嫌部分，均在本院審理範圍。
㈡輸入及轉讓禁藥部分：按法院雖不得就未經起訴之犯罪審判
，然犯罪是否已經起訴應以起訴書所載之犯罪事實為準，不受所載法條拘束。本案起訴書所犯法條欄雖僅記載藥事法第83條第1項「明知禁藥而販賣或意圖販賣而陳列罪嫌」，然於犯罪事實欄已記載被告以小三通等方式將含有禁藥成分之「益生酵素」粉攜回臺灣，及專案人員前往購買等節（見起訴書第1頁犯罪事實第9至10行、第2頁第4至6行），應認就輸入、轉讓未遂禁藥等事實業經起訴，並經本院當庭為權利告知（見本院卷第366頁）、證據調查及辯論，而無礙於被告防禦權之行使，自應併予審理，且在本院審理範圍。㈢製造禁藥部分：按刑事妥速審判法第6條規定，檢察官對於
起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無法說服法院以形成被告有罪之心證者，應貫徹無罪推定原則。另按刑事訴訟法第273條第1項第1款規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，就起訴效力所及之範圍與有無應變更檢察官所引應適用法條之情形為處理。因此，案件有無起訴，固端視其是否在檢察官起訴書所載犯罪事實範圍之內而定，且認定事實、適用法律為法院之職權，法院在不妨害起訴同一事實之範圍內，得合理認定事實、適用法律，並不受檢察官起訴書所載法條或法律見解之拘束。然而依據上開規定，檢察官既負有形式及實質之舉證責任，法院如認起訴書所記載之某事實業經檢察官起訴，仍應於準備程序時向檢察官闡明某事實是否為本案起訴效力所及之範圍，並曉諭檢察官是否就該事實提出證據方法，俾使檢察官善盡其形式及實質之舉證責任，如是始符合法院合義務之闡明權行使。否則，法院失卻其中立第三者地位，認起訴書所記載之某事實業經檢察官起訴，而僅依刑事訴訟法第95條及第267條規定告以被告及其辯護人上開要旨，使被告及辯護人享有訴訟防禦權，惟未能或怠於向檢察官行使前開合義務之闡明，致使檢察官於程序進行中無適當時機表明起訴書所記載之某事實不在本案起訴範圍而更正此部分之記載，或無從對該事實提出證據方法以盡其形式及實質之舉證責任，此不啻使法院失卻中立地位而回復職權進行之角色，自行認定起訴書所記載之某事實業經檢察官起訴及提出該事實之證據方法為何；如該事實經審理結果而受無罪或不另為無罪諭知，因法院未向檢察官行使合義務之闡明，自不能使檢察官承擔上開訴訟上不利益之結果。直言之，起訴書所記載之某事實是否業經檢察官起訴，法院應向檢察官行使合義務之闡明，使檢察官決定該事實是否意欲起訴、或有更正補充記載之機會、或再提出相關證據方法以為舉證，法院就此部分自應予以尊重而不能過於職權介入。經查：
⒈原審以起訴書犯罪事實欄記載被告「委託大陸廈門華東川峰
生物科技有限公司製造摻有西布曲明禁藥成分之蔻拉蜜酵素粉」，認為被告製造禁藥之事實業經起訴，為本案審理之範圍（見原審判決第9頁第1至6行）。
⒉原審準備程序部分：原審於109年2月11日、109年4月24
日、109年5月15日準備程序時並未就藥事法第82條第1項製造禁藥罪是否為本案起訴效力所及之範圍與有無應變更檢察官所引應適用法條之事項有所處理，此有準備程序筆錄3份可查（見原審審訴卷第47至53頁、原審卷一第195至214、241至245頁）。檢察官於109年4月28日之補充理由書有更正起訴書部分誤載，並增列證據方法及聲請證據調查，但並未將藥事法第82條第1項製造禁藥罪列入本案起訴範圍，有補充理由書1份可查（見原審卷一第221至231頁）。
原審於109年7月17日準備程序則告知被告另可能涉犯藥事法第82條第1項罪嫌，然上開對於被告之告知並未明確闡明究係藥事法第82條第1項之「製造禁藥」或「輸入禁藥」，亦未使檢察官辨明並表示意見（見原審卷一第345至347頁），且該次準備程序亦未就「製造禁藥」之待證事實進行準備程序（見原審卷一第341至361頁）；再由檢察官於109年10月15日之聲請調查證據暨補充理由書，仍未就藥事法第82條第1項製造禁藥罪有提出證據、聲請證據調查及理由補充（見原審卷二第59至60頁），可認檢察官未能因上開準備程序而知悉「製造禁藥」業在本案起訴範圍。
⒊原審審判程序部分：原審於109年10月29日審判期日僅對同
案被告 王奕蓁 進行審判程序（見原審卷二第79至85頁），於
109年11月24日審判期日始告以「本院依照檢察官所起訴的事實，就形式上認為檢察官顯然已經就被告王燉煌部分涉犯藥事法第82條第1項製造『或』輸入禁藥罪嫌一併提起公訴」，但未使檢察官就「製造禁藥」、「輸入禁藥」、「製造及輸入禁藥」部分表示意見（見原審卷二第130頁），該次審判程序亦未就此部分為證據調查（見原審卷二第127至14
9頁）；檢察官於109年12月29日之聲請調查證據暨補充理由（二）書，同未就此部分有提出證據、聲請證據調查及理由補充（見原審卷一第169至170），無從認定檢察官已得悉「製造禁藥」業在本案起訴範圍。至110年3月4日最後一次審判期日，仍與109年11月24日審判期日告知相同內容，且未使檢察官表示意見（見原審卷二第249頁），該次審判期日其後所提示「製造禁藥」相關之證據方法，除有關搜索扣押當日之證據方法外（見起訴書證據清單編號五⒈），其餘證據方法均未經檢察官提出，雖檢察官於該項證據調查程序表示「足見被告王燉煌有藥事法第82條製造禁藥之事實」，但經被告辯護人表示「此部分聲監卷與本案無關，並非本案的犯罪事實及範圍」（見原審卷二第277至第278頁）。由此可認被告製造禁藥部分是否在起訴範圍內、檢察官有無提出相關證據方法、有無於準備程序終結前曉諭闡明製造禁藥為本案爭點等情，檢察官、被告及辯護人均不知悉，直至110年3月4日審判期日證據調查程序時始匆促得悉上情，因而造成被告及辯護人之突襲，乃表示製造禁藥部分不在本案起訴範圍；而隨後之辯論程序，檢察官、被告及辯護人亦未就製造禁藥部分有所辯論，而原審既認藥事法第82條製造禁藥之事實在起訴範圍，亦未闡明使檢察官、被告及辯護人就此部分予以辯論（見原審卷二第292至296頁）。
⒋綜上，被告製造禁藥部分，未經檢察官於起訴書載明係在起
訴範圍並引用起訴法條，原審於準備程序及審判程序雖就此曾對被告為罪名告知，但未明確表明係「製造禁藥」、「輸入禁藥」或「製造及輸入禁藥」，亦未使檢察官有機會更正起訴事實記載，或使檢察官決定此部分係在本案起訴效力範圍並使其得以提出相關證據；法院於最後一次審判期日之證據調查程序，經提示除有關搜索扣押當日之證據方法外之其他證據方法，檢察官、被告及辯護人至此始明確知悉法院係將被告製造禁藥部分列入本案審理範圍；法院又於辯論程序時未能合義務行使闡明權，命檢察官、被告及辯護人就被告製造禁藥部分為辯論。上開情形，就被告及辯護人之訴訟保障及辯護倚賴已有不當，且又未盡合義務之闡明使檢察官表示意見及因應（按檢察官雖為公權力機關，於法院訴訟程序仍為當事人而享有一定權利），致檢察官受有敗訴即製造禁藥部分不另為無罪諭知之不利益結果，依據本院前開說明，不能認為製造禁藥部分係屬本案起訴效力所及之範圍，而不在本院審理範圍。
㈣同案被告王奕蓁、 王俊杰 被訴共同違反藥事法第83條第1項
明知禁藥而販賣或意圖販賣而陳列罪嫌，其中同案被告王奕蓁業經原審諭知無罪確定，同案被告王俊杰另據原審通緝另行審結；另被告被訴犯刑法第254條販賣陳列仿造商號貨物罪嫌，亦經原審諭知無罪確定，均不在本院審理範圍，附此敘明。
二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。本判決所引用之證據資料屬於被告以外之人於審判外之言詞、書面陳述，查無符合同法第159條之1至之4之情形，並基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等同意之訴訟行為，與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。查本案認定事實所引用之卷內被告以外之人於審判外之陳述，業據檢察官、被告及其辯護人於本院同意有證據能力（見本院卷第
177頁），且本院審酌上開證據作成時之情況，尚無不當取供或違反自由意志而陳述等情形，並均與本案待證事實具有重要關聯性，認為以之作為本案之證據確屬適當，自均具有證據能力，而得採為認定被告犯罪事實之證據。
貳、實體部分
一、訊據被告矢口否認有何前揭犯行，於本院審理時辯稱：本案發生時其不在現場，其有請大陸工廠代工「益生酵素」、順暢酵素、果蔬酵素、大豆酵素、佳能酵素，這些樣品帶回臺灣後是放在公司櫃子底下要送SGS檢驗，並沒有在蔻拉蜜公司陳列「益生酵素」，也沒有叫王俊杰透過DM廣告販售，後來因為經常往返臺灣與大陸，便忘記此事。蔻拉蜜公司並未營運，是展示用的，偶爾需要打掃，王束鈴才過去打掃，也不清楚王束鈴去蔻拉蜜公司的時間，其在台灣已沒有做生意。其沒向胞妹王束鈴表示「益生酵素」可以吃，應該是王束鈴看到樣品以為可以吃。107年9月13日通訊監察譯文確實是其與 葉清雨 的通話，但其不知道什麼是 諾美婷 ，而是問葉清雨諾美婷是什麼，當時其是要向葉清雨拿2公斤的維他命
C，電話中所指的諾美婷是維他命C，其是在本案檢驗結果出來後才知道諾美婷及西布曲明是禁藥（見本院卷第423至
429頁）。辯護人則另為被告辯以：被告並不知悉自大陸地區帶回之「益生酵素」粉含有禁藥成分，此可能係大陸廠商製造過程產生污染所致；王束鈴將「益生酵素」粉隨販售商品附贈簡忠平一事，事前並未請示被告或經由被告同意，被告亦未告知王束鈴有關「蔻拉蜜酵素」粉之功效，被告並不構成明知禁藥而販賣或意圖販賣而陳列、輸入及轉讓禁藥等犯行（見本院卷第177至179、189至193、197至209、
221、315至317、333至335、453至481頁）。經查：㈠本案經承辦員警簡忠平於107年11月9日佯為消費者至蔻拉
蜜公司，取得「益生酵素」粉5包送驗後，檢出含西布曲明成分；另經警方會同衛生局人員於108年4月8日前往蔻拉蜜公司執行搜索，扣得同樣包裝如附表編號1所示「益生酵素」粉20包，採樣送驗亦檢出西布曲明成分等情，業據證人簡忠平於原審及本院審理時證述明確（見原審卷二第251至
267頁、本院卷第404至413頁），並有證人即衛生局查獲人員 蘇雅玲 及 劉冠吟 於本院審理時證述屬實（見本院卷第36
8至382頁），另有原審108年度聲搜字第363號搜索票、高雄市政府警察局鹽埕分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、代保管單、高雄市政府衛生局藥商、化妝品商抽查紀錄表、檢查現場紀錄表、衛生福利部食品藥物管理署107年12月28日函暨所附檢驗報告書、高雄市政府衛生局108年5月2日函暨所附檢驗科檢驗報告及扣案物品照片在卷可稽（見警卷第33至41、68至74、78至80、82至84頁）。又西布曲明可藉由中樞神經作用達到抑制食慾之效果，故如使用於人體，應以藥品列管，我國曾核准西布曲明作為主成分之藥物許可證，惟後經評估其心血管風險大於其臨床效益，故已於99年10月11日公告廢止所有含西布曲明之藥物許可證，目前已無核准製造或輸入該商品之廠商而屬禁藥等節，亦有衛生福利部食品藥物管理署108年3月4日函附卷可按（見警卷第81頁），此部分事實首堪認定。
㈡被告輸入禁藥部分⒈被告於前揭時地循小三通等途徑，自大陸地區攜帶上述由大
陸廈門華東川峰生物科技有限公司所製作、含有西布曲明成分之「益生酵素」粉數十包回台等情，業據被告於警詢時自承：扣到的「益生酵素」20包是我自己從中國大陸帶回來試用的等語（見警卷第3、8、11頁），核與證人即同案被告王俊杰於警詢時證稱：被告透過小三通或飛機直飛回臺灣時，會順便帶入酵素商品，頻率不一定，大約一、二個月一次，每次大約攜帶20吋行李箱的酵素商品，不一定裝滿等語（見警卷第23頁）。對照上開扣得之「蔻拉蜜酵素」粉20包，包裝袋係記載「生產商：華東川峰（廈門）生物科技有限公司」、「地址：廈門市○○區○○道○○○○○○○號第二單元」等字樣，經送驗後驗得西布曲明之禁藥成分，則被告所為已該當輸入禁藥罪之客觀構成要件，自堪認定。
⒉被告抗辯僅知悉所攜帶「益生酵素」之外觀上為食品，不知
「益生酵素」屬於含有非法成分之禁藥，並聲請將扣案物品再行送驗（見本院卷第151至155頁），然查：
①被告於受通訊監察期間，曾於電話中多次提及「諾美婷（主
成分為西布曲明）準備兩公斤啦，我下禮拜回去跟你拿」、「那種東西是不是在吃減肥的，一個人一天的量多少」；言談間更主動提及如「素咪罵靈」、「阿斯匹靈」、「木醣醇」、「硫酸鎂」、「氧化鎂」、「硫磺酸」等多種化學成分及藥品名稱；且又多次與通話對象有「單青花」、「肝細胞」、「大榮粉」帶不進去，海關在觀光船搜很嚴，被告即表示「旅行箱空箱拿回來...我改天再提件回去，那個不能寄啦」之對話內容，有通訊監察譯文在卷可憑（見聲搜卷第53頁至第62頁）；佐以被告已有多次販賣含有禁藥之前案經法院判處罪刑確定，有相關刑事判決影本附卷可佐（見本院卷第85至112頁），依據被告於通訊監察譯文有提及多種化學成分、藥品名稱及其前案紀錄以觀，足見被告具有相關藥物品名及成分之專業知識，對於管制物品禁止輸入及如何規避海關查驗之方法，亦知之甚詳。至於證人葉清雨於本院審理時，雖證稱其忘記及否認有與被告為前開通訊監察有關諾美婷部分之對話內容，但仍證稱上開通訊監察所使用之0000000000號行動電話乃證人葉清雨所親自使用等語（見本院卷第383至388頁），以上開通訊監察之監察對象及被告所使用之手機門號而言，仍可認定上述對話內容乃被告親自向0000000000號行動電話及其他通話者主動表示及說明之內容，縱使證人葉清雨於本院審理時恐因涉案而陳稱已無記憶或予以否認，但仍不能作為有利於被告之證明。
②證人簡忠平於原審及本院審理時均證稱：其接獲情資得悉蔻
拉蜜公司可能有販售不法食品，但不知悉該商品為何，遂前往蔻拉蜜公司蒐證，當時是要購買陳列架上的酵素液帶回檢驗，其在購買時，店員王束鈴有問購買目的為何，其說因為比較胖，希望排便能夠順暢，王束鈴就另外贈送我5包「益生酵素」酵素粉，說這個效果不錯等語（見原審訴二卷第25
6頁、本院卷第404至407、410至411頁）。而證人王束鈴於本院審理時證稱：被告人在大陸，因此其幫忙被告蔻拉蜜公司的打掃、整理及看店，平均一週前往蔻拉蜜公司5天，在公司的時間約下午1點至晚上7、8點，店裡只有其一人，其不知道公司要販售哪些商品，是被告知道公司所販賣的產品，其有賣酵素液給簡忠平，是簡忠平硬要試吃才拿「益生酵素」給簡忠平，其有向簡忠平表示這是其自己在試吃用來排便的等語（見本院卷第389至403頁）。分析上開證人證詞，證人簡忠平於蒐證時本不知悉所應查扣之產品為何，是證人簡忠平告知證人王束鈴有肥胖及排便問題，證人王束鈴乃主動告知證人簡忠平其所試吃「益生酵素」之效果，經證人簡忠平表示原購買產品較貴，證人王束鈴因而無償交付「益生酵素」粉5包予證人簡忠平試用；又證人王束鈴係被告胞妹，為被告而獨自負責蔻拉蜜公司之營運，其本身未直接經手蔻拉蜜酵素公司商品之生產及輸入事宜，對蔻拉蜜公司商品及「益生酵素」功效之理解，自係透過擔任負責人之被告而得以間接瞭解及掌握，而「益生酵素」並未刻意陳列或擺放在可自由取用之處，係由王束鈴視情況另行提供「益生酵素」予消費者，藉以增益產品之功效，足認被告明知「益生酵素」含有禁藥成分，被告確有輸入禁藥之主觀犯意。
⒊被告另以自大陸地區攜入「益生酵素」粉係為自行試用為辯，惟查：
①本案被告所攜入之「益生酵素」粉均置於蔻拉蜜公司內，亦
係在蔻拉蜜公司內遭查扣，另被告於原審審理已供稱：我在
105年以前差不多三個月回來一次，105年後因為父親生病，差不多兩個月回來兩次到三次，每次回來差不多一天半，回來的時候就是住在正興路，不會住在五福四路蔻拉蜜公司，回臺灣時也是進公司打掃一下就走了，差不多都待個十幾分鐘就離開等語（見原審訴二卷第289至290頁）。則依被告前開所述，其返台均住在正興路之住居所，縱前往公司，亦僅是稍作打掃即行離去，則倘「益生酵素」粉係欲供作被告自用，理當置於方便自身取用之處，怎會反而置於未常前往之營業處所櫃臺內？再參以被告過往曾有違反藥事法經判刑確定之前案紀錄，其於前案中之答辯，亦係稱該等禁藥純供自用云云（見原審訴一卷第163至185頁），如出一轍，足認被告此部分辯解，係其慣用之卸責之詞，不足採信。
②又藥事法所稱禁藥，係指未經核准擅自輸入之藥品。但旅客
或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限，藥事法第22條第1項第2款定有明文；而藥事法第22條第1項第2款前段所稱未經核准擅自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發輸入許可證者，藥事法施行細則第6條亦有明文。查扣案「益生酵素」粉含西布曲明成分，而西布曲明業經公告廢止所有含西布曲明之藥物許可證，已無核准製造或輸入該商品之廠商而屬禁藥等節，業如前述。含有西布曲明作為成分之藥物既屬藥事法第22條第1項第2款所指「未經核准之藥品」，均不得攜入國境，亦無「入境旅客攜帶自用藥物限量表」之適用。因此，雖被告於本院審理時辯稱所攜帶「益生酵素」乃送驗之樣品，然其於警詢時多次陳述扣案「益生酵素」是其從大陸帶回來要試用的，姑不論被告所為前開陳述不一，本院認其事後所為抗辯乃臨訟之詞而不可採，另依據前開說明，「益生酵素」粉既屬含有西布曲明成分之禁藥而不得輸入，旅客亦不得以攜帶自用藥品進口之方式脫免輸入禁藥之罪責，更何況被告從未抗辯其所攜入之「益生酵素」為藥品，是被告於警詢所稱之試用抗辯，仍無解於本案成立輸入禁藥之罪責。③至於被告辯護人另聲請將扣案物品再行送驗部分（見本院卷
第151至155頁），惟因上開待證事實已臻明確，本院認無再調查之必要，依刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第3款駁回此部分之證據調查聲請。
⒋綜上，依據上開證據資料綜合判斷，已可認定被告有輸入禁
藥客觀犯行及明知禁藥之主觀犯意，被告以不知悉「益生酵素」含有禁藥成分及係將「益生酵素」帶回自用或送驗為辯，均不足採。被告就輸入禁藥部分之犯行，事證明確，應依法論罪科刑。
㈢被告轉讓禁藥未遂部分⒈除前開被告輸入禁藥部分㈡⒉②有關證人王束鈴及證人簡忠
平之證述外，證人簡忠平另於原審審理時證稱：107年11月
9日向王束鈴購買酵素液，是因為得到情資可能酵素液裡面含禁藥成分，我們要先拿去檢驗，才能再予蒐證，所以就跟王束鈴買了一瓶酵素液，王束鈴另外再附贈5包酵素粉給我，結果送驗後是酵素粉含有禁藥成分。我們當時有成立專案小組，跟我們合作的臺南北門查緝隊，也曾打電話去訂購酵素粉，不過不是用買的，也是贈送的，因為我問北門查緝隊有沒有付錢，他說沒有付錢等語（見原審訴二卷第251至26
7頁）。⒉依據證人簡忠平、王束鈴之證述，及前開被告輸入禁藥部分
之相關證據方法綜合判斷，已可證明被告明知「益生酵素」確屬禁藥，證人王束鈴雖未明確知悉「益生酵素」含有禁藥成分，但係藉由被告得悉「益生酵素」具有減肥排便功效，且被告常在大陸，蔻拉蜜公司實際看店及經營則係交由不知情之證人王束鈴負責，被告自係將證人王束鈴為蔻拉蜜公司販售商品之行為及所獲取利益，作為自身行為及取得利益之助手及延伸，則證人王束鈴於107年11月9日在蔻拉蜜公司視情況將「益生酵素」粉無償提供予證人簡忠平，自係被告利用為其實際負責蔻拉蜜公司營運而不知情之證人王束鈴為之，業已該當藥事法第83條轉讓禁藥之犯行。
⒊惟按刑事偵查技巧上所謂誘捕偵查，係指對於原已犯罪或具
有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，再加以逮捕或偵辦者而言，此項機會提供型之誘捕行為，純屬偵查犯罪技巧之範疇，因無故入人於罪之教唆犯意，亦不具使人發生犯罪決意之行為，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。查證人王束鈴未經證人簡忠平詢問、誘引，僅因證人簡忠平自稱有排便減肥問題，即自行附贈「益生酵素」粉，證人簡忠平亦有受讓「益生酵素」粉之意，雙方確有轉讓該等粉劑之意思合致，惟因受讓人即證人簡忠平係為偵辦本案而無受讓禁藥之真意，自應構成藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪。
⒋另查，證人王束鈴於本院審理時證稱：證人王束鈴係單獨在
蔻拉蜜公司負責營運及銷售，並於107年11月9日轉讓「益生酵素」禁藥予證人簡忠平而未遂，其後證人王束鈴因中風，而改由證人王奕蓁前往公司幫忙等語（見本院卷第399至
400頁）。其次，原審就此已認定證人王奕蓁並非交付「益生酵素」予證人簡忠平，至多僅能證明被告王奕蓁曾透過郵寄方式，無償提供「益生酵素」予他人，且上開寄送他人之舉，無法證明證人王奕蓁明知為禁藥而轉讓，證人王奕蓁並非蔻拉蜜公司員工，亦未參與產品之製作過程，僅因與被告係兄妹，偶爾協助前往店面打掃、收信，所認知之蔻拉蜜公司產品亦係酵素食品，衡情尚難認其明知所提供之「蔻拉蜜酵素」粉含有禁藥，亦對蔻拉蜜公司營運之參與狀況欠缺深入瞭解可能，對「益生酵素」之掌握按理更屬薄弱等旨（見原審卷第11業第29行至第13頁13行）。再依證人王奕蓁所稱上開郵寄方式之確切時間，檢察官係詢問：「（告以移送要旨）有無此事？當天有個女子打電話給我...」（見偵查卷第48頁）。然依本件移送要旨就證人王奕蓁所移送之事實，則僅有專責人員前往蒐證取得「益生酵素」部分（見偵查卷第4至5頁），而上開移送要旨所示之日期為107年11月
9日，斯時證人王束鈴仍單獨在公司看店尚未中風，證人王奕蓁尚未接手協助，已不能證明證人王奕蓁自本案107年中旬某日起至107年11月9日止有於蔻拉蜜公司參與營運；此外本案亦無其餘證據證明證人王奕蓁如同證人王束鈴一般，係藉由被告知悉「益生酵素」具有排便減肥功能。因此，本案尚無從認定被告有利用不知情之胞妹王奕蓁，將「益生酵素」粉供作試用包，附贈予前來店內購買其他酵素產品之顧客試用以轉讓之，附此敘明。
⒌綜上，被告就轉讓禁藥未遂部分之犯行，事證明確，應依法論罪科刑。
二、論罪㈠按藥事法第82條第1項所謂輸入，係指由國外將偽藥或禁藥
運輸進入我國領土者而言（最高法院71年臺上字第8219號判例意旨參照）；又輸入或攜帶進入臺灣地區之大陸地區物品，以進口論，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第40條前段亦定有明文，故而被告在大陸地區取得「益生酵素」禁藥並將之攜帶進入臺灣地區，依據上開說明，僅論以按藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪，無庸另論懲治走私條例第2條第
1項、第12條之罪名。㈡核被告所為，係犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪、同法
第83條第1項、第4項之轉讓禁藥未遂罪。就藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪部分，檢察官並未列為起訴法條，惟因社會事實同一並據檢察官記載於起訴事實，並據本院對被告及辯護人為罪名告知，並使檢察官、被告及辯護人就相關證據為調查及辯論，爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條；另本案經認定被告涉犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥未遂罪部分，因檢察官係起訴涉犯同條項之販賣、意圖販賣而陳列禁藥等罪嫌，行為態樣雖有不同，然其論罪科刑之法條既屬相同，則不生變更起訴法條之問題。被告利用不知情之王束鈴遂行轉讓禁藥未遂之犯行，為間接正犯。
㈢被告係於107年中旬犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪，
另於107年11月9日犯同法第83條第1項、第4項之轉讓禁藥未遂罪。二罪犯行有一定時間差距、犯罪方法不同、行為互異，應予分論併罰。
㈣被告所犯藥事法第83條第1項、第4項之轉讓禁藥未遂罪，應依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
三、撤銷改判之理由㈠原審予以論罪科刑，固非無見，惟查：
⒈法院就本案有無起訴製造禁藥部分之犯行，應使檢察官表示
意見以決定是否予以更正犯罪事實或補提證據方法，並在訴訟程序中使檢察官、被告及辯護人妥為攻防，乃原審漏未保障訴訟當事人之權益，逕行列為起訴事實並予審判，本院審核後認製造禁藥部分不在本案審理範圍，且原審有程序突襲而侵害當事人之訴訟上權利等情形，業如前述，原審就此部分即有未受請求之事項予以判決之違法。
⒉本案檢察官係起訴「王奕蓁則在蔻拉蜜公司上址店面銷售」
（見起訴書第1頁倒數第2行），原審則認定被告「利用不知情之胞妹王奕蓁、王束鈴等人，將前開『蔻拉蜜酵素』粉供作試用包，附贈予前來店內購買其他酵素產品之顧客試用以轉讓之。」（見原審判決第1頁第28至30行）而認被告犯有藥事法第83條第1項轉讓禁藥既遂罪。惟經本院審理結果，除無從證明被告有利用證人王奕蓁為本案犯行，證人王奕蓁所證述之郵寄「益生酵素」時間亦有重大瑕疵，自難以此作為被告犯有轉讓禁藥既遂罪之認定，至多僅能認定被告於
107年11月9日有利用不知情之證人王束鈴犯轉讓禁藥未遂犯行，原審前開事實認定及法律適用，亦有違誤。
⒊被告所犯輸入禁藥與轉讓禁藥未遂，應論以數罪，業如前述
，且無所謂局部同一可言，原審就此認定「輸入禁藥與『販賣』禁藥，固屬二個獨立舉措，然行為人意圖轉讓而輸入禁藥行為後，其後第一次轉讓禁藥與他人之行為，兩者實行行為具有完全或局部同一之情形，在刑法修正刪除牽連犯規定後，避免對於同一不法要素予以過度評價，應依想像競合犯論處，則被告以一行為同時觸犯輸入禁藥及轉讓禁藥罪，應依刑法第55條規定，從一重之輸入禁藥罪處斷」（見原審判決第7頁第10至16行），亦有未恰。
⒋被告提起上訴，求為無罪諭知，固無理由，然原審既有前開違誤，自應由本院予以撤銷改判。
㈡爰審酌被告為蔻拉蜜公司負責人，為增益其產品銷售，明知
「益生酵素」乃含有減肥功效之禁藥，竟自大陸地區以通關挾帶方式輸入，其後再利用不知情之王束鈴以搭配產品贈送方式轉讓予蒐證人員而未遂，影響政府對藥品、藥物之管理，並可能危及國民健康之犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害及違反藥事法規範之程度；另斟酌被告自稱高中畢業、現仍經營蔻拉蜜公司、月入新臺幣50萬元以上、離婚有3個妹妹及3名子女之智識程度及生活狀況；又被告曾有違反藥事法前科，仍未能謹慎自持，再為相類犯罪，足見被告對於藥事法存有高度法敵對意識，且犯後一再否認犯行之犯罪行為人品行及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑。又本院上開宣告之刑分別為得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪，依刑法第50條第1項第4款規定，自無庸定執行刑。
㈢藥事法第79條第1項「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，
係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於同法第9章之「罰則」，其性質屬行政秩序罰，固屬行政機關行政程序科罰之權限，惟查獲之禁藥若未經行政機關沒入並銷燬，法院應依刑法規定宣告沒收。本案扣案如附表編號1所示含西布曲明成分之「益生酵素」粉，係藥事法所管制之禁藥而屬刑法所稱之違禁物，且未經行政機關沒入銷燬，自應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收。至於鑑驗用罄部分，既已滅失，自無庸再予宣告沒收；又附表所示其餘扣案物，依卷內事證無從認定與被告本案犯行有關，爰均不予宣告沒收。
四、不另為無罪諭知部分㈠起訴意旨另以：被告將含有西布曲明禁藥成分之「益生酵素
」粉，攜回臺灣陳列在蔻拉蜜公司上址五福四路銷售，並由與其有共同犯意聯絡及行為分擔之共同被告王俊杰透過DM廣告販售，因認被告共同違反藥事法第83條第1項之明知禁藥而販賣或意圖販賣而陳列罪嫌。
㈡起訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，係以被告之陳述、同案被告
王奕蓁、王俊杰之證述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、代保管單、現場查獲照片、高雄市政府衛生局藥商化妝品商抽查紀錄、高雄市政府衛生局函附檢驗報告等證據方法為據。訊據被告堅詞否認有此部分之犯行，辯稱其係將帶回之「益生酵素」粉放在蔻拉蜜公司櫃臺下，並無在公司展示櫃予以陳列，且無銷售之事實等語（見本院卷第423頁）。㈢就被告有無在蔻拉蜜公司店面陳列並販售「益生酵素」粉部
分，依據108年4月8日搜索扣押結果，並無「益生酵素」粉公然陳列於展示櫃上，另依證人即現場查獲人員證人簡忠平、蘇雅玲及劉冠吟分別於原審及於本院審理時所為證述，亦均證稱「益生酵素」粉係在公司櫃臺下某紙箱內查獲，且證人簡忠平於107年11月9日前往蒐證時，證人王束鈴亦從公司櫃臺下方取出「益生酵素」粉交付證人簡忠平，而店內亦無張貼販售「益生酵素」之廣告，尚無從認定被告有販賣「益生酵素」禁藥或意圖販賣而陳列「益生酵素」禁藥之情事，此外依檢察官提出之其餘證據方法，均無從認定被告有販賣或意圖販賣而陳列禁藥之犯行，均屬不能證明，前開部分本應為無罪諭知，然此部分事實與上述經本院論罪科刑之事實有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
300條、第299條第1項前段，判決如主文。本案經檢察官陳威呈提起公訴，檢察官許月雲、劉宗慶到庭執行職務。
中華民國110年12月1日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官石家禎法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年12月1日
書記官王紀芸附錄本判決論罪科刑法條：
藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣
1億元以下罰金。藥事法第83條第1項、第4項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬────────────┬──┐│編號│扣案物品名稱│數量│├──┼────────────┼──┤│1│「益生酵素」粉（條狀）│20包│├──┼────────────┼──┤│2│露娜益生菌│4盒│├──┼────────────┼──┤│3│多維蔬果酵素蔻拉蜜酵素│18盒│├──┼────────────┼──┤│4│蔻拉蜜酵素代餐粉大豆風味│7盒│├──┼────────────┼──┤│5│蔻拉蜜酵素粉（白色盒裝，│11盒│││邊緣飾有紫色線條）││├──┼────────────┼──┤│6│蔻拉蜜酵素順暢酵素│21盒│├──┼────────────┼──┤│7│估價單│1本│├──┼────────────┼──┤│8│送貨單│3本│├──┼────────────┼──┤│9│產品內容及售價單│2張│├──┼────────────┼──┤│10│產品目錄│1張│├──┼────────────┼──┤│11│產品銷售廣告單│2張│└──┴────────────┴──┘