裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上訴字第214號刑事判決
裁判日期：民國105年05月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決105年度上訴字第214號上訴人即被告 林秋蘭 指定辯護人本院公設辯護人 孫妙岑 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院
104年度訴字第538號，中華民國105年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署104年度偵緝字第566號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、林秋蘭綽號「 阿英 」，明知 甲基 安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，不得非法販賣、持有，竟與真實姓名年籍不詳綽號「老虎」之成年男子，共同基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意連絡，以林秋蘭所有使用門號0000000000號、0000000000號SIM卡行動電話1支（序號：000000000000000號）供為與購毒者聯絡之工具，於民國102年8月27日18時47分21秒至28日14時43分18秒許，多次以上開門號行動電話與 梁正 有持用之門號0000000000號行動電話聯絡，林秋蘭詢以「…你要借錢借多少？」 梁正有 答稱「我現在身上11000元啦。」林秋蘭再詢以「是 中哥 那種嗎?」梁正有答以「沒啦，另外的啦。」林秋蘭即答以「我知道我知道…你身上剩11000元喔。」此際，林秋蘭已知梁正有欲購買新臺幣（下同）1萬1,000元之甲基安非他命，後林秋蘭即詢問「老虎」，再向梁正有表示「因為價格不同捏…我跟你說這盒水果禮盒很甜很好吃。」、「抱歉價格浮動捏…那個素質很好。」、「牌照稅二張加起來要繳13000元…好嗎？」、「你跟阿姊說差多少？」梁正有則稱：「我現在11000元而已啦。」林秋蘭即答以「這樣我知道…沒關係。」，2人於後續通聯中（28日11時51分38秒許），即約定在高雄市○○區○○路、六合路口附近見面；殆於同日（28日）14時40分18秒林秋蘭在電話中告知梁正有「你到中正四路你就看得到我…我在大樓圓環旁邊，我穿短褲短衣。」約3分鐘後，梁正有向林秋蘭稱「我在你對面。」後2人即在高雄市○○區○○○路、中華路路口見面，林秋蘭再指示梁正有前往中正四路、新盛一街口「南海飯店」附近停車場，而由在該處等待之「老虎」，於同日（28日）14時50分許，交付甲基安非他命2包（實際重量不詳）予梁正有，並向梁正有收取價金1萬1,000元。嗣因員警依法對梁正有持用之上開行動電話執行通訊監察，乃循線查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局苓雅分局報告臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力本判決理由所援用之證據資料，上訴人即被告林秋蘭、辯護人及公訴人於本院言詞辯論終結前，均明示同意有證據能力（見本院卷第28-29、49、68頁），並因「老虎」之人業已死亡，而未能傳訊。本院審酌上開證據，就言詞陳述作成部分，相關證人未曾陳述其證述有違反其等意願或受強暴、脅迫之情形，且係就其親身見聞與本件犯罪事實有關之事項為證述；就書面陳述部分，除原即依刑事訴訟法第159條之4規定得為證據者外，其餘該等書面之作成，並無明顯可認製作過程為虛偽，或內容與本件犯罪事實無涉；復均無可信度明顯過低之情事。是應認上開證據作成情況，並無違法或不當情形，且與本件待證事實相關，適當作為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認均具證據能力。
二、實體部分㈠訊據上訴人即被告林秋蘭（下稱被告） 固坦 認綽號為「阿英
」，曾於102年8月27日18時47分21秒至28日14時43分18秒許間，持用上開行動電話與證人梁正有通話聯繫之事實，惟矢口否認有販賣第二級毒品犯行，辯稱：「我與梁正有不熟，只是跟著他的話去應他，他講什麼是他的事；我沒有賣甲基安非他命給梁正有，102年8月28日也沒有與梁正有見面」云云。
㈡經查：
⑴依被告與證人梁正有間102年8月27日18時47分21秒至28日
14時43分18秒許，以門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話聯繫情形（內容詳見附表所載）①依被告與證人梁正有間通聯情形，被告林秋蘭不僅主動詢問
梁正有「你要借錢借多少？」、「是中哥那種嗎?」，於梁正有答以「我現在身上11000元啦。」、「沒啦，另外的啦。」後，並以品質、價格事項向梁正有遊說「因為價格不同捏…我跟你說這盒水果禮盒很甜很好吃。」、「抱歉價格浮動捏…那個素質很好」、「牌照稅二張加起來要繳13000元…好嗎？」再於梁正有表示「我現在11000元而已啦。」被告即答以「這樣我知道…沒關係。」等情，均顯示被告係以某項物品推銷者自居；又被告於102年8月28日14時40分18秒電話中告知梁正有「你到中正四路你就看得到我…我在大樓圓環旁邊，我穿短褲短衣。」約3分鐘後，梁正有即向被告稱「我在你對面。」亦顯示梁正有於當時已親見被告在對面；再者，被告就上開通聯中所稱「這盒水果禮盒很甜很好吃」、「牌照稅二張加起來要繳13000元」係指甲基安非他命及甲基安非他命之價格等節，亦於本院供述明確（見本院卷第50頁）。
②綜合被告與證人梁正有上開通話內容觀察，梁正有於102年
8月27日、28日係為購買價格1萬1,000元甲基安非他命而與被告聯絡，而被告於該聯絡過程中，亦以甲基安非他命之品質、價格等事項向梁正有遊說購買，其後被告與梁正有亦在高雄市○○區○○○路、中華路路口見面等節，均堪認定。則被告上開所辯「我只是跟著梁正有的話去應他」、「
102年8月28日未與梁正有見面」云云，均與上開事證有違，自不足採信。
⑵證人梁正有就上開於102年8月27日、28日與被告之通聯，
係為向被告購買1萬1,000元甲基安非他命，後由另一名年輕男子（即被告所稱之「老虎」）交付甲基安非他命2包之事實，於警詢、偵訊、原審均證述明確（見警一卷第18-19頁，103偵11818號卷《下稱偵一卷》第8頁，原審卷第86-87頁），而被告於原審曾坦認有販賣甲基安非他命犯行（見原審卷第40頁反面、73-74、85、95頁反面、96頁），並於本件上訴理由狀中載明「被告事實上不否認上開犯行」等語（見本院卷第4頁刑事上訴理由狀所載」；復參酌被告上開就通聯譯文顯示交易甲基安非他命及甲基安非他命之價格之供述，及以甲基安非他命之推銷者自居，向梁正有遊說購買等節，足認證人梁正有上開證述符於事實而可信。
⑶至於：
①證人梁正有就價金1萬1,000元係交付被告或被告所稱之「
老虎」（警詢、原審均證稱係交付「老虎」，偵訊則稱先交付被告）而有不同。本院審酌本件案發時間為102年8月27日、28日，梁正有於102年12月25日即製作警詢筆錄，其於該時之記憶當較103年5月9日偵訊時為清晰，並較無誤記之可能，而梁正有於原審亦就此為說明：「應以我第一次作證講的比較正確，應該是拿到東西，我才會拿錢給人家，是銀貨兩訖」等語（見原審卷第88頁反面）。是本院認梁正有係於「老虎」交付甲基安非他命時，同時交付價金1萬1,000元予「老虎」。
②證人梁正有就「老虎」交付甲基安非他命之地點（偵訊、原
審均證稱在「中正四路、中華路附近停車場」，警詢則稱在「中正四路、中華路路口」）而有不同。本院審酌梁正有上開就交易地點之證述，均不離「中正四路、中華路」，而其於警詢稱「中正四路、中華路路口」，應是籠統概括之證述，自應以其於偵訊、原審指出地點為「中正四路、中華路附近停車場」，更為精確認定「老虎」交付甲基安非他命予梁正有之地點為「中正四路、新盛一街口『南海飯店』附近停車場」。
⑷按安非他命、甲基安非他命均為硫酸鹽或鹽酸鹽成分，二者
均屬中樞神經興奮劑，均係國內禁止醫療使用之第二級毒品；而被告、證人梁正有一再證稱其等通聯或購買之毒品為「安非他命」。惟國內緝獲之安非他命藥物多為甲基安非他命，為本院依審判職務已知之事，並經行政院衛生署管制藥品管理局於93年12月22日以管宣字第0000000000號函釋在案。
是本院認為被告、證人梁正有於警詢、偵訊、原審所為「安非他命」之供述，係就「安非他命」與「甲基安非他命」無法分辨，而以俗稱「安非他命」之名為陳述，併此說明（至於起訴書亦誤載為「安非他命」，則業經公訴檢察官於原審更正）。
⑸被告上開販賣甲基安非他命行為，有營利之意圖①按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。
②被告雖辯稱：「『老虎』沒有將收到的11000元分配利潤給
我」等語（見原審卷第96頁）。惟「老虎」與證人梁正有並無特殊情誼或至親關係，若非有利可圖，「老虎」應無平白費時、費力、甘冒重典，而為本件販賣之行為；且被告在本件負責接聽梁正有之電話，並以甲基安非他命之品質遊說梁正有購買，復與梁正有約定見面地點，為本件毒品交易付出心力，其當係期待「老虎」有所利得，自己亦可因此獲得利益。足認被告、「老虎」上開販賣甲基安非他命行為，有營利之意圖。
⑹被告與「老虎」就上開行為，為共同正犯
按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果負責（最高法院28年上字第3110號判例參照）。本件被告負責接聽購毒者梁正有之電話，並以甲基安非他命之品質遊說梁正有購買，復與梁正有約定見面地點及交易金額，再由「老虎」負責提供甲基安非他命及交付甲基安非他命、收取價金，而完成毒品交易行為，足見被告、「老虎」就本件販賣甲基安非他命行為，已有合意存在，並以分工實施方式達到販賣甲基安非他命之目的。
揆諸上開說明，被告與「老虎」自應負共同正犯之責。
⑺綜上所述，被告上開辯解為圖卸刑責、避重就輕之詞，不足
採信。是本件事證已明，被告確有上開販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，堪予認定，應依法論科。
㈢論罪、共犯⑴核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第
二級毒品罪。被告販賣第二級毒品前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⑵被告與「老虎」就本件販賣第二級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣上訴駁回之理由⑴原審認被告罪證明確，因而適用「毒品危害防制條例第4條
第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條」規定；審酌「被告明知毒品戕害人身至深且鉅，現代國家無不採嚴厲手段防止其氾濫、擴散，蓋其氾濫結果不僅嚴重侵蝕社會人心，影響社會治安，更使無數家庭因而破毀，危害難以估計，竟仍販賣甲基安非他命以牟利，所為實屬不該，惟念被告販賣甲基安非他命次數僅1次，且於原審坦承全部犯行，尚知反省悔改，兼衡被告販賣第二級毒品之對象僅1人、次數1次、金額1萬1,000元，並非屬大量販賣之大盤毒梟，並考量被告為國中畢業、曾擔任廚師、每月收入約2萬4,000元、經濟狀況不佳等一切情狀，量處有期徒刑7年6月」；復說明「①被告於警詢、偵訊均未自白犯罪，雖於原審坦認犯行，亦無毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用。②因毒品殘害國民身體健康、危害社會治安甚鉅，向為政府嚴厲查禁之物，被告無視政府杜絕毒品禁令，仍與『老虎』意圖營利而共同販賣甲基安非他命予證人梁正有，所為毒害他人身心，衡其犯罪情節，客觀上毫無犯罪情狀顯可憫恕之情形。況且販賣第二級毒品罪之最輕本刑為有期徒刑7年以上，其法定最低刑7年尚非苛酷之刑度，是亦無宣告法定最低度刑猶嫌過重之情形，被告自無從依刑法第59條規定酌減其刑。③搭配門號0000000000號、0000000000號之行動電話1支（序號：000000000000000）及SIM卡各1張，係被告所有，並持以用作聯絡購毒者梁正有所用之物，雖未據扣案，惟尚無積極證據足資證明業已滅失，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。④被告販賣甲基安非他命予梁正有之價金1萬1,000元，全由『老虎』收取，被告既未實際分得販毒價金，自毋庸在被告本件罪名項下宣告沒收或以其財產抵償之」。
⑵經核原審認事用法，核無不合。被告原以原審量刑過重為由，提起上訴，於本院審理時則否認犯罪。惟：
①被告確有本件販賣第二級毒品犯行，業經本院依卷證資料，認定、論述如上，被告否認犯罪，自屬無據。
②按「量刑輕重，屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院即不得單就量刑部分遽指為不當或違法」（最高法院80年臺非字第473號判例意旨參照）。原審業已審酌被告本件犯行對國人身心健康及社會秩序危害非淺，及被告販賣之數量、次數、於原審坦認犯行，並被告之學經歷、生活狀況等刑法第57條量刑因子事項，復說明被告本件犯行無毒品危害防制條例第17條第2項、刑法59條規定減輕（酌減）其刑之適用，而在法定刑「無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以下罰金」內，量處有期徒刑7年6月，已屬從輕，自無過重可言。
⑶是被告本件上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官高碧霞到庭執行職務。
中華民國105年5月31日
刑事第二庭審判長法官黃壽燕
法官莊珮君法官曾逸誠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年5月31日
書記官林明威附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
附表┌─┬─────┬─────┬─────┬────────────┬────┐│編│日期及時間│監察對象│對象電話│通話摘要│出處││號││（A）│（B）│││├─┼─────┼─────┼─────┼────────────┼────┤│1│102.08.27│0000000000│0000000000│A：我「阿有」拉│警卷第35│││18：47：21│梁正有│林秋蘭│B：喔喔你好你好抱歉我現│頁││││││在忙跑不開捏。│││││││A：我當作你要來│││││││B：我會下去我等下才會下│││││││去…等下我會打給大哥│││││││，我下去可能會很晚了│││││││A：很晚是沒有關係…我在│││││││這邊等│││││││B：安捏喔…你要借錢借多│││││││少│││││││A：我現在身上11000元拉│││││││B：是中哥那種嗎?│││││││A：沒拉另外的拉│││││││B：我知道我知道…你身上│││││││剩11000元喔│││││││A：恩│││││││B：我一小時內我會趕過去│││││││你那邊│││││││A：好啊…你到美濃再打給│││││││我│││││││B：這支是你的電話嗎?│││││││A：我老婆的…│││││││B：打給你太太沒關係嗎？│││││││我叫做「阿英」啦，你│││││││給我一個小時的時間│││││││A：好好││├─┼─────┼─────┼─────┼────────────┼────┤│2│102.08.27│0000000000│0000000000│A：姊阿你有確定要下來嗎│警卷第35│││22：55：30│梁正有│林秋蘭│？│頁││││││B：我有確定要下去│││││││A：沒確定要下來我要走了│││││││喔│││││││B：因為價格不同捏…我跟│││││││你說這盒水果禮盒很甜│││││││很好吃│││││││A：我也不會說│││││││B：沒關係見面再說好了│││││││A：要馬上下來嗎？│││││││B：我在等車││├─┼─────┼─────┼─────┼────────────┼────┤│3│102.08.28│0000000000│0000000000│B：你等下我把你的電話抄│警卷第36│││01：12：15│梁正有│林秋蘭│起來你不要掛幾號?│頁││││││A：0000000***│││││││B：我知道我用另一支電話│││││││打給你│││││││A：喔││├─┼─────┼─────┼─────┼────────────┼────┤│4│102.08.28│0000000000│0000000000│B：抱歉價格浮動捏…那個│警卷第36│││01：13：13│梁正有│林秋蘭│素質很好│頁││││││A：差多少│││││││B：喂…牌照稅二張加起來│││││││要繳13000元…好嗎？│││││││A：我目前就是沒那麼多│││││││B：你跟阿姊說差多少│││││││A：我現在11000元而已啦│││││││B：這樣我知道…沒關係，│││││││案捏你等我的電話好嗎│││││││？你沒車可以上來嗎?│││││││A：我只有摩托車而已捏│││││││B：哈哈我在高雄捏…等等│││││││我想辦法叫朋友載我下│││││││去…先掛掉││├─┼─────┼─────┼─────┼────────────┼────┤│5│102.08.28│0000000000│0000000000│B：你把阿妹的電話抄起來│警卷第36│││11：51：38│梁正有│林秋蘭│…你去旗山找他…他會│頁││││││載你來再載你回去│││││││A：你乾脆說你在哪我過去│││││││找你│││││││B：我人在高雄捏…你要騎│││││││機車來嗎?│││││││A：沒關係│││││││B（另一男子)：你來高雄│││││││中華路與六合路口再打給我│││││││A：我到了再打給你││├─┼─────┼─────┼─────┼────────────┼────┤│6│102.08.28│0000000000│0000000000│B：你到了嗎?│警卷第36│││14：11：06│梁正有│林秋蘭│A：我到了我在錢櫃這裡喔│頁│││││││││││││││├─┼─────┼─────┼─────┼────────────┼────┤│7│102.08.28│0000000000│0000000000│B：喂…我有看到你│警卷第37│││14：33：33│梁正有│林秋蘭│A：你在哪裡│頁││││││││├─┼─────┼─────┼─────┼────────────┼────┤│8│102.08.28│0000000000│0000000000│B：你到中正四路你就看的│警卷第37│││14：40：18│梁正有│林秋蘭│到我…我在大樓圓環旁│頁││││││邊我穿短褲短衣│││││││A：喔喔││├─┼─────┼─────┼─────┼────────────┼────┤│9│102.08.28│0000000000│0000000000│A：我在你對面│警卷第37│││14：43：18│梁正有│林秋蘭│B：對面？?喔│頁│└─┴─────┴─────┴─────┴────────────┴────┘