裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第948號刑事判決
裁判日期：民國102年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第948號上訴人即被告 翁啟文 選任辯護人 謝維仁 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第577號，中華民國102年2月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第246號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、翁啟文明知MDMA（亞甲基雙氧甲基安非他命，俗稱搖頭丸）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，分別於附表一所示之時間、地點，販賣含MDMA粉末之檸檬CC予如附表一所示之人，共計販賣4次，販賣毒品所得共計新臺幣（下同）24,300元（各次交易時間、地點、毒品種類及數量、販賣價格均如附表一所示）。嗣於民國100年6月間，因 陳建平 、 陳雍智 等人供出毒品來源為翁啟文，乃循線查悉上情。
二、案經桃園縣政府警察局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、檢察官起訴書原記載被告翁啟文於100年5月間，販賣含MDMA粉末之檸檬CC予陳雍智，共2至3次乙節，業經檢察官於原審
101年12月19日準備程序中當庭表明起訴被告販賣含MDMA粉末之檸檬CC予證人陳雍智，共3次（見原審卷第20頁反面）。既未脫逸原起訴事實所載範圍，本院自應以上開檢察官補正後說明之精確次數為審理範圍，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，對於本判決下列所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及其辯護人均同意作為證據（見本院卷第36反至37頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，應認均有證據能力。
貳、認定本件犯罪事實所憑之證據及理由
一、就附表一編號1部分：㈠上開此部分犯罪事實，業據被告於偵查及法院審理時均供認
不諱（見偵查卷第74頁、原審卷第20、63正反頁；本院卷第
37、60頁），核與證人陳建平於偵查中證稱：伊有向被告買過檸檬CC，只有買過1次等語（見偵查卷第83頁）；於原審審理時復證述：伊於100年5、6月間，在新北市新莊區，只有向被告購買1包含MDMA粉末檸檬CC等語（見原審卷第65頁）大致相符，足認被告上開自白，應與事實相符，堪予採信。
㈡關於被告該次販賣毒品所得，證人陳建平於原審審理時證述
：該次交易金額是300元或500元，伊忘記了等語（見原審卷第65頁），是證人陳建平對於該次交易金額尚不能確定，則對照被告就1包檸檬CC之售價多稱為300元，且於本院審理時亦認同原判決附表一編號1之認定，是應以較低之交易金額
300元認定為係被告該次販賣所得，併此敘明。㈢綜上，此部分犯罪事證明確，被告如附表一編號1所示犯行，堪予認定，應依法論科。
二、就附表一編號2至4部分㈠上開此部分犯罪事實，業據被告於警、偵訊及法院審理時均
坦承不諱（見偵查卷第5、73至74頁；原審卷第63正反、67反至68頁；本院卷第37、60頁），核與證人陳雍智於原審審理時證稱：伊於100年間，有跟被告買過3次檸檬CC，都是被告送到汽車旅館給伊，每次都是以包計價，交易地點有時約在汽車旅館，100年6月21日的監聽譯文內容是在講購買檸檬CC的事情，談到50包、20包、10包是伊跟綽號「 小魏 」一起跟被告購買的毒品等語（見原審卷第67頁正反面）相符，足認被告上開自白，應與事實相符，亦堪採認。
㈡關於被告此部分犯罪所得，被告於警詢及原審審理中均供稱
：伊係以每包300元代價販賣檸檬CC予陳雍智，第1次賣10包、第2次賣20包、第3次賣50包，共販售得利24000元等語（見偵查卷第5頁、原審卷第68頁），而本院審理時復同意此販賣所得（見本院卷第37頁），是被告對於販賣檸檬CC予陳雍智之各次金額業已供認不諱。而證人陳雍智固於警詢時證述：係以每包350元代價，向被告購買云云（見偵查卷第41頁反面）。惟其於原審審理時對於每包購買金額又不能確認（見原審卷第67頁反面），衡以一般施用毒品者，往往反覆購買毒品，對於各次購買毒品價格尚難逐一記憶，復無其他證據可佐被告確係以每包350元代價出售予陳雍智，自應以有利於被告之認定，即以每包300元代價販售檸檬CC予陳雍智，計算各次販賣之所得。
㈢綜上，此部分犯罪事證明確，被告如附表一編號2至4所示各次犯行， 俱洵 堪認定，應依法論科。
三、論罪㈠查MDMA係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第
二級毒品，依法不得持有、販賣。核被告如附表一所示各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告於如附表一所示各次販賣MDMA前，持有MDMA之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告所犯如附表一所示各次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防製毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參照）。查被告就附表一所示之各次販賣第二級毒品MDMA犯行，於警詢、偵查及法院審理時均自白上開犯行，業如前述，是被告就其所犯附表一所示各次販賣第二級毒品罪，均應依上揭規定減輕其刑。
㈢依毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣
第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，然同為販賣第二級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定本刑卻同為「處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以相當之徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本件判決被告如附表一所示販賣含MDMA粉末檸檬CC之次數為4次、對象僅有2人，且被告各次販賣毒品數量、所得為如附表一所示，數量非鉅，較諸販毒集團或大盤商，尚屬小額；又係將MDMA粉末摻入檸檬CC方式販賣，較諸顆粒狀搖頭丸，顯然施用者接觸之毒品量較少，以其情節論，惡性尚非重大不赦，前復無相關販賣毒品前科，其因一時貪念，致罹法定刑為7年以上或無期徒刑之重典，相對於長期大量販賣毒品之中、大毒梟而言，被告對社會治安及國民健康之危害明顯較小，即令有上開減輕事由，減輕其刑至2分之1後之法定本刑為3年6月以上，仍不免過苛，且無從與前開中、大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，若處以上開法定最低度之刑，猶嫌過重，爰依刑法59條規定，就被告販賣所犯附表一所示各次販賣第二級毒品罪，均予以酌量減輕其刑度，方屬公允衡平，並遞減之。
㈣末按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯第4條至第8條
、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所謂供出毒品來源，因而查獲者，予以減、免其刑之規定，旨在獎勵犯人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效。必須供出毒品來源，因而破獲者為限。又所稱「供出毒品來源，因而破（查）獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破（查）獲者而言，以避免隨意供出不相關之人以冀求減刑之現象（最高法院102年度台上字第457號判決意旨參照）。查本件被告於警詢時固表示：是伊老闆 黃志傑 提供含有MDMA粉末之檸檬CC讓伊販賣等語（見偵查卷第6、8反頁），然警方並未因而查獲黃志傑為被告毒品來源，此觀卷附之臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第23663號不起訴處分書（見原審卷第101至102頁）即明，至被告辯護人於本院審理時雖辯護稱：不起訴處分書漏未審酌 謝宗諺 於警詢中之指證，有所瑕疵，不能因此認定黃志傑不是被告毒品來源云云，然證人謝宗諺於本院審理時乃證稱：伊在警詢中所提到黃志傑之前有提供摻搖頭丸之檸檬CC給被告販售、被告在臺北市○○○路就酒店邦黃志傑販售檸檬CC，都是被告跟伊說的，沒有問過黃志傑，伊不清楚正確之詳情等語（見本院卷第58頁），已然否認警詢乃親身經歷之事。況法院非屬偵查犯罪機關，自無代替偵查機關認定是否已破獲而應起訴之權能，是本件迄至本案言詞辯論終結前，檢察官既係認定無法證明被告上開毒品來源確為黃志傑，而為不起訴處分，自無因而破獲之可言，亦無從援引毒品危害防制條例第17條第1項規定予以被告減刑。至於被告之選任辯護人另聲請複製謝宗諺警詢筆錄錄音以查明證人謝宗諺於警詢中是否曾供稱其陳述內容係聽聞自被告等語(見本院卷第58頁背面)，然被告所供稱之毒品來源既未經檢察官為不起訴處分，已如上述，足認本件並無因被告之供述而查獲上游之情，是被告之行為不符毒品危害防制條例第17條第1項減輕其刑之要件已明，則無論謝宗諺於警詢之供述內容，既無從補足上開減輕其刑之要件，自無賡續調查之必要。另本件檢察官起訴書謂因被告供出皇族經紀公司成員販毒線索供警方追查，因而查出皇族經紀公司成員販毒犯行（即臺灣臺北地方法院檢察署檢察官100年度偵字第23663號起訴書部分），而請求依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑，惟檢察官因被告供述，實施偵查，進而起訴之皇族經紀公司成員，然此「皇族經紀公司成員」究非被告上開所供之毒品來源，依上揭說明，縱因被告供述查獲「他人」販毒之罪嫌，該「他人」既非被告毒品來源，即無毒品危害防制條例第17條第1項之適用，檢察官請求依上開規定予以減刑，容有誤會，併此敘明。
四、原審以被告犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款等規定，並審酌被告為牟個人私利，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，分別多次販賣毒品予他人，藉以牟利，而毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，將直接戕害國民身心健康，間接危害社會治安，然衡酌被告犯罪動機、販賣MDMA之期間、次數、所得、數量，及其犯後坦承犯行，並提供其他線索供警方查獲皇族經紀公司成員涉有販賣毒品犯行，顯見甚有悔意等一切情狀，乃分別量處如附表一「科刑主文」欄所示罪、刑，並定其應執行有期徒刑5年6月，復說明如理由欄五所示應沒收之物，經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨仍執前詞認本件應有毒品危害防制條例第17條第1項減刑之適用，或請求從輕量刑，均為無理由，應予駁回。
五、應沒收之物：㈠按毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義
，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號號判決要旨可資參照）。準此，被告所為如附表一所示各次販賣含MDMA粉末檸檬CC之所得，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於該次犯行主刑項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
㈡至檢察官起訴書固記載被告係以門號0000000000號行動電話
作為聯絡販賣毒品之方式，然上開行動電話並未扣案，且綜觀全部卷證，並無確切證據足認被告於各次毒品交易前均有以上開行動電話作為聯繫之用，即難認係被告所有且供本案販賣毒品罪所用之物，自無庸宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官劉文水到庭執行職務。
中華民國102年6月19日
刑事第十庭審判長法官陳明富
法官陳明珠法官洪于智以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官強梅芳中華民國102年6月19日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表一┌─┬───┬────┬────┬───────┬────┬───────────┐│編│販賣對│販賣時間│販賣地點│交易毒品及數量│販賣所得│科刑主文││號│象││││││├─┼───┼────┼────┼───────┼────┼───────────┤│1│陳建平│100年5│新北市新│含MDMA粉末之│新臺幣（│翁啟文販賣第二級毒品，││││月間│莊區某處│檸檬CC1包│下同）30│處有期徒刑壹年拾月。未│││││││0元│扣案販賣第二級毒品所得││││││││新臺幣叁佰元沒收，如全││││││││部或一部不能沒收時，以││││││││其財產抵償之。│├─┼───┼────┼────┼───────┼────┼───────────┤│2│陳雍智│100年6│不詳地點│含MDMA粉末之│3000元（│翁啟文販賣第二級毒品，││││月間││檸檬CC10包│每包300│處有期徒刑貳年。未扣案│││││││元x10包│販賣第二級毒品所得新臺│││││││＝3000元│幣叁仟元沒收，如全部或│││││││）│一部不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├─┼───┼────┼────┼───────┼────┼───────────┤│3│陳雍智│100年6│不詳地點│含MDMA粉末之│6000元（│翁啟文販賣第二級毒品，││││月間││檸檬CC20包│每包300│處有期徒刑貳年。未扣案│││││││元x20包│販賣第二級毒品所得新臺│││││││＝6000元│幣陸仟元沒收，如全部或│││││││）│一部不能沒收時，以其財││││││││產抵償之。│├─┼───┼────┼────┼───────┼────┼───────────┤│4│陳雍智│100年6│新北市中│含MDMA粉末之│15000元│翁啟文販賣第二級毒品，││││月中旬某│和 區板南 │檸檬CC50包│（每包30│處有期徒刑貳年陸月。未││││日│路 美麗殿 ││0元X50│扣案販賣第二級毒品所得│││││汽車旅館││包＝1500│新臺幣壹萬伍仟元沒收，│││││外││0元）│如全部或一部不能沒收時││││││││，以其財產抵償之。│└─┴───┴────┴────┴───────┴────┴───────────┘