裁判字號：臺灣高等法院105年重上字第520號民事判決
裁判日期：民國106年07月25日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院民事判決105年度重上字第520號上訴人 徐雨雯 原住北市○○區○○街○○○號9樓
鄔竣元 （原名 鄔之盛 ）上一人訴訟代理人 凃逸奇 律師視同上訴人中華公明生物科技股份有限公司法定代理人徐雨雯原住北市○○區○○街○○○號9樓
鄔竣元（原名鄔之盛） 鄔之芳 被上訴人 陳平 訴訟代理人 陳建宏 律師複代理人 吳孟哲 律師
潘怡學 律師上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國105年4月29日臺灣臺北地方法院103年度重訴字第131號第一審判決提起上訴，本院判決如下：
主文原判決廢棄，發回臺灣臺北地方法院。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：視同上訴人中華公明生物科技股份有限公司（下稱中華公明公司）於民國（下同）89年4月間設立時，由上訴人鄔竣元擔任負責人，嗣於94年間起，由上訴人徐雨雯接任為負責人，鄔竣元仍為中華公明公司之董事。徐雨雯、鄔竣元明知中華公明公司已因資金短缺而無償債計畫與能力，竟共同隱瞞上開情事，向被上訴人佯稱擬償還先前之新臺幣（下同）2,500萬元借款，且表示中華公明公司營收豐厚，已取得訴外人德國ARTDECO公司獨家經銷權外，並與訴外人臺灣奧黛莉公司簽訂商品經銷契約，招攬被上訴人投資中華公明公司，並稱願將鄔竣元名下之中華公明公司持股900,000股票及鄔竣元之房屋設定抵押作為擔保，致被上訴人陷於錯誤，先後於95年2月20日自上海商業儲蓄銀行民生分行、95年5月29日自玉山銀行民生分行，各匯500萬元共計1千萬元，至鄔竣元之華僑銀行三重分行帳號00000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）內，徐雨雯、鄔竣元遂攜帶德國ARTDECO公司代理經銷合約、臺灣奧黛莉公司異業合作契約書，於95年5月30日與被上訴人簽立投資協議書（下稱系爭協議書）。徐雨雯、鄔竣元為免被上訴人察覺中華公明公司資金短缺情事，先依系爭協議書約定，分別於95年6月11日、95年7月11日及95年8月11日，各給付80萬元共計240萬元投資收益予被上訴人。徐雨雯、鄔竣元旋即於95年8月21日，以中華公明公司尚需資金周轉一週為由，再向被上訴人借款，並簽發發票日為95年8月29日、票面金額250萬元、付款人為華僑銀行三重分行、發票人為中華公明公司之支票乙紙（下稱系爭支票）交付被上訴人，並允於95年8月29日兌現清償，致被上訴人再度陷於錯誤，於扣除部分款項後，於同日即95年8月21日自上海商業儲蓄銀行民生分行匯款242萬1,250元至系爭帳戶內。詎徐雨雯、鄔竣元於收得款項後，即於95年8月28日出境而潛逃至大陸，被上訴人屆期提示系爭支票亦未獲兌現，爰依侵權行為法律關係、民法第185條及公司法第23條第2項規定請求：㈠先位聲明：徐雨雯、鄔竣元、中華公明公司應連帶給付被上訴人1,242萬1,250元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。依系爭投資協議書之約定及民法第478條規定請求：㈡第一備位聲明：徐雨雯、鄔竣元、中華公明公司應連帶給付被上訴人1千萬元，及自97年12月1日起至清償日止，按年息5%計算之利息；請求徐雨雯給付被上訴人242萬1,250元，及自95年8月29日起至清償日止，按年息5%計算之利息。依民法第179條規定請求：㈢第二備位聲明：徐雨雯應給付被上訴人1,242萬1,250元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；並均聲明願供擔保，請准宣告假執行等語。
二、按第一審之訴訟程序有重大之瑕疵者，第二審法院得廢棄原判決，而將該事件發回原法院；但以因維持審級制度認為必要時為限。前項情形，應予當事人陳述意見之機會，如兩造同意願由第二審法院就該事件為裁判者，應自為判決。又前開判決，得不經言詞辯論為之，民事訴訟法第451條第1項、第453條定有明文。再按，言詞辯論期日當事人之一造不到場者，得依到場當事人之聲請，由其一造辯論而為判決，固為同法第385條第1項前段所明定，惟不到場之當事人未於相當時期受合法之通知者，法院應以裁定駁回前開聲請，並延展辯論期日，則經同法第386條第1款著有明文。言詞辯論期日不到場之當事人如未於相當時期受合法之通知，第一審法院如逕依到場當事人之聲請命一造辯論而為判決，其訴訟程序即有民事訴訟法第451條第1項所稱之重大瑕疵（最高法院69年台上字第3752號判例意旨參照）。
三、經查：㈠本件上訴人之上訴理由非僅基於個人之事由（見本院卷第13
至15頁），故上訴之效力及於中華公明公司，中華公明公司應為視同上訴人乙節，為兩造所不爭執（見本院卷第222頁反面）。而中華公明公司經主管機關廢止登記，且未經清算，有股份有限公司變更登記表、臺灣新北地方法院103年10月20日新北院院清民科字第068735號函、105年3月23日新北院院霞民科字第010047號函附卷可稽（見原審卷一第175頁、第176頁、第62頁；原審卷二第134頁），復經原審依職權調中華公明公司登記案卷核閱屬實，依公司法第24條、第26條之1、第322條第1項規定，被上訴人將中華公明公司之原董事徐雨雯、鄔竣元、鄔之芳均列為清算人而屬法定代理人，核無不合，亦經原審認定在案（見原審判決第3頁；本院卷第4頁），先予敘明。
㈡查鄔之芳之住所為新北市○○區○○街○○號6樓之2（見本院
卷第219頁），於原審審理期間，並無出境紀錄（見本院卷第220頁），且其平日均居住於該址，亦有新北市政府警察局蘆洲分局回函及查訪表附卷可稽（見本院卷第233、234頁），原審歷次開庭通知原本均有寄存送達該址（見原審卷一第92頁、第215-1頁、第306頁；卷二第13頁、第54頁、第77頁、第116頁），顯見原審審理時對鄔之芳之送達，並無應為送達之處所不明之情形，原審判決於當事人欄記載中華公明公司法定代理人鄔之芳部分，亦無現住居所不明之情形（見原審判決第1頁；本院卷第3頁）。然原審於105年3月10日言詞辯論期日後改定於105年4月1日進行言詞辯論時，未對上開地址送達，卻對鄔之芳逕依職權改為公示送達（見原審卷二第125至127頁），該部分顯屬未合法送達，嗣於105年4月1日最後言詞辯論期日時，於中華公明公司所有法定代理人均未到庭之情形下，復依被上訴人之聲請諭知對中華公明公司為一造辯論判決（見原審卷二第140頁），參照前述說明，原判決此部分之訴訟程序即有民事訴訟法第451條第1項所稱之重大瑕疵。
㈢經本院詢問被上訴人及視同上訴人之意見，被上訴人雖表示
同意由本院自為判決（見本院卷第245頁），惟視同上訴人(法定代理人鄔竣元、鄔之芳)請求廢棄發回，不同意由本院自為判決（見本院卷第222頁反面，第248、249頁），而被上訴人請求上訴人與視同上訴人連帶給付及其先、備位訴訟，亦無法割裂予以審理，應一併為相同之處理，附此敘明。
四、綜上所述，原判決訴訟程序既有重大瑕疪，視同上訴人中華公明公司之法定代理人鄔竣元、鄔之芳復不同意由本院就該事件自為實體之裁判，以補正上開訴訟程序之瑕疵，為維持審級制度，自有將本事件全部發回原法院更為裁判之必要。爰不經言詞辯論，由本院將原判決廢棄，發回原審法院更為裁判，俾維審級利益。
五、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第451條第1項、第453條，判決如主文。
中華民國106年7月25日
民事第二十庭
審判長法官陳雅玲
法官吳燁山法官林俊廷正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年7月26日
書記官鄭淑昀附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。