裁判字號：臺灣高等法院高雄分院113年金上訴字第318號刑事判決
裁判日期：民國113年07月10日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度金上訴字第317號113年度金上訴字第318號113年度金上訴字第319號113年度金上訴字第320號上訴人即被告 吳弘嵩 上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣高雄地方法院112年度審金訴字第249、458、515、918號，中華民國113年3月5日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第23997號；追加起訴案號：臺灣高雄地方檢察署111年度偵字第29326、35334號、112年度偵字第11358、27942號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、本院審理範圍
一、刑事訴訟法第348條第3項規定：「上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之」，其立法理由指出：「為尊重當事人設定攻防之範圍，並減輕上訴審審理之負擔，容許上訴權人僅針對刑、沒收或保安處分一部提起上訴，其未表明上訴之認定犯罪事實部分，則不在第二審之審判範圍。如為數罪併罰之案件，亦得僅針對各罪之刑、沒收、保安處分或對併罰所定之應執行刑、沒收、保安處分，提起上訴，其效力不及於原審所認定之各犯罪事實，此部分犯罪事實不在上訴審審查範圍」。是科刑事項已可不隨同其犯罪事實而單獨成為上訴之標的，且上訴人明示僅就科刑事項上訴時，第二審法院即不再就原審法院所認定之犯罪事實為審查，而應以原審法院所認定之犯罪事實，作為論認原審量刑妥適與否的判斷基礎。
二、本件上訴人即被告吳弘嵩（簡稱被告）於本院準備程序及審判程序均明示僅就原審判決科刑部分上訴，主張於本院已坦承認罪，並與部分被害人達成調解，原審判太重，請求從輕量刑，並宣告緩刑，對於原審判決認定之犯罪事實、罪名均予認同而無意上訴等語（113年度金上訴字第317號卷《簡稱本院卷》第121、156頁），依據前述說明，本院僅就原審判決關於科刑事項進行審理，至於原審判決其他部分，則非本院審查範圍。
貳、刑之審酌部分
一、按想像競合犯之處斷刑，本質上係刑之合併，所謂從一重處斷，是將想像競合犯組成之評價上數罪，合併為科刑一罪，其所對應之刑罰，亦合併其評價上數罪之數法定刑，而為一個處斷刑。易言之，想像競合犯侵害數法益者皆成立犯罪，論罪時必須輕、重罪併舉論述，同時宣告所犯各罪名，包括各罪有無加重、減免其刑之情形，亦應說明論列，量刑時併衡酌輕罪部分量刑事由，評價始為充足，然後依刑法第55條前段規定「從一重處斷」，非謂對於其餘各罪可置而不論。因此，法院決定處斷刑時，雖以其中最重罪名之法定刑，做為裁量之準據，惟於裁量其輕重時，仍應將輕罪合併評價在內（最高法院108年度台上字第4405號、第4408號判決意旨參照）。經查：
㈠、被告行為後，洗錢防制法及組織犯罪防制條例有如下之修正：1、洗錢防制法第16條第2項之規定於112年6月14日修正公布，於同年月00日生效，修正前原規定：「犯前2條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，修正後則規定：「犯前4條之罪，在偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」；2、組織犯罪防制條例第8條第2項業於112年5月24日修正公布，並自同年月26日起生效施行。修正前組織犯罪條例第8條第2項係規定：「犯第4條、第6條之罪自首，並因其提供資料，而查獲各該條之犯罪組織者，減輕或免除其刑；偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後係規定：「犯第4條、第6條、第6條之1之罪自首，並因其提供資料，而查獲各該條之犯罪組織者，減輕或免除其刑；偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。經比較新舊法結果，修正後洗錢防制法第16條第2項、組織犯罪防制條例第8條第1項自白減刑規定之要件均較為嚴格，須於偵查「及」「歷次」審判中均自白始得減刑，既均未較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用行為時即修正前之規定論處。
㈡、被告偵查中、原審及本院審理中均坦承本案犯行不諱，是以本件被告所犯參與犯罪組織罪、一般洗錢罪部分，分別符合上開修正前之減刑規定，惟因被告就本案各犯行均應從一重論處三人以上共同詐欺取財罪，故就上開想像競合之二輕罪之減刑事由，應於量刑時一併審酌。
二、上訴論斷
㈠、按刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，倘其所量之刑已以行為人之責任為基礎，依刑法第57條各款所列事項，並審酌一切情狀，在法定刑度內酌量科刑，而無偏執一端致明顯失出失入情形，亦無違反公平、比例及罪刑相當原則，或有裁量權濫用之情形者，即不能任意指摘為違法或不當。原審以行為人之責任為基礎，爰酌被告不思以正當方式賺取錢財，為獲取不法利益而參與詐欺犯行，並製造金流斷點，造成告訴人等受有如原判決附表一所示之財產損害，並使國家追訴犯罪困難，助長詐欺犯罪之猖獗，所為應予非難；惟念被告犯後始終坦承犯行，而合於上述修正前組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項之減刑事由得作為量刑有利因子；再考量被告已與告訴人 鄭宜萍 、 邱榆庭 、 魏子媛 、 石安綺 成立調解，有原審調解筆錄在卷 可佐 （見112年度審金訴字第249號卷第59至60頁、112年度審金訴字第458號卷第47至48頁、112年度審金訴字第918號卷第43至44頁)，並有依約履行，此經被告供承在卷（見112年度審金訴字第249號卷第123頁），告訴人 鄭怡萍 、邱榆庭、魏子媛均具狀陳述請求對被告從輕量刑並為緩刑宣告， 有渠 等陳述狀附卷可佐（見112年度審金訴字第249號卷第73頁、112年度審金訴字第458號卷第69、75-1頁），可見被告確有填補其犯行所生損害之積極作為，因此獲得部分告訴人之諒解；再考量被告犯罪之動機、目的、手段、犯罪情節及角色分工地位，併考量被告如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之前科素行及其於本院自述之學經歷、職業、家庭生活狀況（事涉個人隱私不予揭露，詳見原審113年2月6日審判筆錄）等一切具體情狀，分別量處如原判決附表二編號1至5「宣告刑」欄所示之刑。又斟酌被告本件所為各次犯行之時間甚近，係於短時間內反覆實施，所侵害法益固非屬於同一人，然各次在本件詐欺集團之角色分工、行為態樣、手段、動機大致及完全相同，責任非難重複之程度較高，如以實質累加之方式定應執行刑，處罰之刑度恐將超過其行為之不法內涵與罪責程度，爰基於罪責相當之要求，於刑法第51條第5款所定之外部性界限內，綜合評價各罪類型、關係、法益侵害之整體效果，考量犯罪人個人特質，及以比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則為內涵之內部性界限，為適度反應被告整體犯罪行為之不法與罪責程度及對其施以矯正之必要性，就被告所犯5罪，定其應執行刑為有期徒刑2年。觀諸原判決業已斟酌刑法第57條各款所列量刑情狀，兼顧有利及不利被告之情事，所為各罪量刑並未逾越法定範圍，且參照各告訴人（被害人）受損金額而僅於法定最低刑度即有期徒刑1年以上分別酌加1月至6月不等，而均屬量處輕度之刑，復就其所犯5罪定其應執行刑為有期徒刑2年，依其定刑之外部界限為「有期徒刑1年6月（即各刑中之最長期）以上，6年3月（即各刑合併之刑期）以下」觀之，所為定刑僅在下限刑度之基礎上酌加6月，亦已考量其各次所犯罪名、手段、動機相同，責任非難重複之程度較高等整體犯罪情狀，而給予大幅降低刑期之恤刑利益。承上所述，原審既已依刑法第57條各款所列事由及刑法第51條第5款之限制加重原則，詳予斟酌各罪之科刑及定其應執行刑，所為量刑既未逾越法定範圍，亦無顯然過重而違背比例、平等諸原則之濫權情形，符合罪刑相當原則，應屬妥適。被告上訴主張原審判太重，請求從輕量刑及定刑等語，純屬其個人主觀對法院量刑之期盼與意見，尚難憑採。
㈡、又按緩刑目的旨在對於初犯、偶發犯、過失犯及輕微犯罪者，於一定期間內，暫緩（猶豫）其刑之執行，以促使被告改過自新，並避免被告因入監執行短期自由刑而沾染獄中惡習之流弊。故現行刑法第74條第1項規定，未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告者，始符合緩刑之要件。查被告另案犯三人以上共同詐欺取財罪（共2罪），經臺灣高雄地方法院以112年度金訴字第709號判處應執行有期徒刑1年10月，並於113年4月9日確定在案，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告既於5年內已因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告確定，揆諸前揭說明，即不符合緩刑之要件。是以，原審就被告本案宣告刑及定應執行刑未予宣告緩刑，亦無違誤。
㈢、綜上所述，被告以前詞提起上訴，指摘原判決科刑不當，為無理由，應予駁回。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林恒翠提起公訴，檢察官劉俊良、董秀菁、劉慕珊追加起訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國113年7月10日
刑事第一庭審判長法官邱明弘
法官黃宗揚法官林書慧以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年7月10日
書記官黃瀚陞◎、附錄本判決科刑法條：
《中華民國刑法第339條之4》犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。
三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。
四、以電腦合成或其他科技方法製作關於他人不實影像、聲音或電磁紀錄之方法犯之。
前項之未遂犯罰之。
《洗錢防制法第14條》有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
前二項情形，不得科以超過其特定犯罪所定最重本刑之刑。
《組織犯罪防制條例第3條》發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
以言語、舉動、文字或其他方法，明示或暗示其為犯罪組織之成員，或與犯罪組織或其成員有關聯，而要求他人為下列行為之一者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、出售財產、商業組織之出資或股份或放棄經營權。
二、配合辦理都市更新重建之處理程序。
三、購買商品或支付勞務報酬。
四、履行債務或接受債務協商之內容。前項犯罪組織，不以現存者為必要。
以第2項之行為，為下列行為之一者，亦同：
一、使人行無義務之事或妨害其行使權利。
二、在公共場所或公眾得出入之場所聚集三人以上，已受該管公務員解散命令三次以上而不解散。
第2項、前項第1款之未遂犯罰之。
◎、原判決附表一：編號告訴人或被害人詐騙時間及方式匯款時間匯款金額提領之時間、地點金額及備註相關證據1鄭宜萍（112年度偵字第23997號）本案詐欺集團成員以通訊軟體LINE向鄭宜萍誆稱網站有辦週年慶活動，只要匯款到指定帳戶，就可以領取優惠券賺取回饋金額以獲利云云，致鄭宜萍陷於錯誤，而依指示操作匯出款項至本案兆豐銀行帳戶。111年5月5日16時9分、16時10分、16時12分4萬元、4萬元、2萬元吳弘嵩將提款卡交予不詳成年男子於111年5月5日19時許至19時2分許，在高雄市○○區○○○路000號「兆豐國際商業銀行鳳山分行」內之提款機，接續提領3萬元共4次，共12萬元（含附表一編號3之部分贓款）。備註：附表一編號3匯入之款項係於上揭同一時地提領。①告訴人鄭宜萍警詢之指述②相關報案紀錄、網路銀行交易明細截圖資料、通訊軟體對話紀錄③本案兆豐銀行帳戶申設人資料暨交易明細④111年5月5日19時許起之ATM監視錄影畫面⑤被告申設門號0000000000號於111年5月5日之網路歷程⑥被告持用手機111年7月21日之通訊軟體LINE對話紀錄2邱榆庭（111年度偵字第29326號）本案詐欺詐欺集團成員於000年0月下旬以探探交友軟體與邱榆庭認識，後以通訊軟體LINE暱稱「豐宇」向邱榆庭佯稱有一款程式可利用存款提款方式領取優惠，賺取金錢利益云云，致邱榆庭陷於錯誤，以臨櫃匯款轉帳方式，匯款至本案兆豐銀行帳戶。111年5月12日12時45分許81萬元吳弘嵩於111年5月12日13時52分許，在兆豐國際商業銀行鳳山分行，臨櫃領出現金80萬元。①告訴人邱榆庭警詢之指述②國泰世華銀行匯出匯款憑證、對話紀錄③本案兆豐銀行帳戶開戶基本資料及交易明細④兆豐銀行股份有限公司函及所附111年5月12日臨櫃提款之取款單傳票影本及監視錄影畫面影像檔⑤臺灣高雄地方檢察署檢察事務官勘驗報告3魏子媛（111年度偵字第35334號）本案詐欺詐欺集團成員於111年4月初以網路 宇魏子媛 認識，後以通訊軟體LINE向魏子媛佯稱有一個網站可以儲錢進去到達一定數量就可以領回饋金云云，致魏子媛陷於錯誤，以網路轉帳方式，匯款至本案兆豐銀行帳戶。111年5月5日16時23分、21時32分許5萬元、5萬元同附表一編號1。①告訴人魏子媛警詢之指述②網路轉帳交易紀錄③本案兆豐銀行帳戶開戶基本資料及交易明細④兆豐銀行股份有限公司函及所附111年5月5日ATM提領之監視錄影畫面影像檔⑤臺灣高雄地方檢察署檢察事務官勘驗報告4陳振月（112年度偵字第11358號）本案詐欺詐欺集團成員於111年3月某日，以通訊軟體LINE暱稱「 張耀明 」、「 陳若琳 」、「 陳彥同 」等人向陳振月佯稱可依指示匯款投資獲利等語，致陳振月陷於錯誤，臨櫃匯款至本案兆豐銀行帳戶。111年4月8日14時7分許(起訴書誤載為52分許)150萬元吳弘嵩於111年4月8日15時39分許，在兆豐國際商業銀行鳳山分行，臨櫃領出現金300萬元（含其他人匯入之款項）。①告訴人陳振月警詢之指述②相關報案紀錄、匯款紀錄③本案兆豐銀行帳戶開戶基本資料及交易明細④兆豐銀行股份有限公司函及所附新臺幣存摺類存款取款憑條5石安綺（112年度偵字第27942號）本案詐欺詐欺集團成員於111年4月25日，以交友軟體探探、通訊軟體LINE暱稱「 陳偉強 」向石安綺佯稱可操作所傳PChome連結加入會員並領取優惠券云云，致石安綺陷於錯誤，以網路轉帳方式，匯款至本案兆豐銀行帳戶。111年5月5日19時14分許2萬元吳弘嵩於111年5月6日0時6許至0時9分許，在不詳地點之中國信託銀行提款機，接續提領2萬元共5次，共10萬元（含其他人匯入款項）。①告訴人石安綺警詢之指述②網路銀行轉帳擷取畫面③本案兆豐銀行帳戶開戶基本資料及交易明細
◎、原判決附表二：
編號犯罪事實宣告刑1如附表一編號1所載吳弘嵩犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。2如附表一編號2所載吳弘嵩犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年肆月。3如附表一編號3所載吳弘嵩犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年貳月。4如附表一編號4所載吳弘嵩犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。5如附表一編號5所載吳弘嵩犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年壹月。