裁判字號：臺灣高等法院高雄分院113年上訴字第290號刑事判決
裁判日期：民國113年07月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決113年度上訴字第290號上訴人即被告 林智群 選任辯護人 李俊賢 律師
巫郁慧 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院11
2年度訴字第380號，中華民國113年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署112年度偵字第1462號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於宣告刑部分撤銷。
林智群處有期徒刑捌年陸月。
事實及理由
一、本院審判範圍刑事訴訟法第348條第1項及第3項規定：上訴得對於判決之一部為之。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。查上訴人即被告林智群（下稱被告）因共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品罪，經原審判處罪刑後，被告不服提起上訴，本院審查被告上訴狀內容，均未就所犯之犯罪事實及罪名不服，僅就刑法第47條及第59條適用當否部分提起上訴（見本院卷第13至16頁），經本院於準備程序及審判程序時闡明刑事訴訟法第348條第3項一部上訴之意旨，被告及辯護人明示本案僅就原審判決刑之部分為一部上訴，有準備程序及審判程序筆錄可稽（見本院卷第76至77、98頁），是本院審判範圍為被告所明示對於原審判決刑之上訴部分。
二、被告上訴意旨㈠被告前因公共危險案件，經臺灣屏東地方法院以107年度交
簡字第1303號判決判處有期徒刑3月確定，於民國107年8月29日易科罰金執行完畢，固有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，但原審於調查被告之前案紀錄時，檢察官只表示「對前科紀錄表無意見」等語，並未論及被告是否構成累犯之事實及應否加重其刑之相關事項，亦未主張或具體證明被告有何特別惡性或對刑罰反應力薄弱之情形，原審對被告是否因累犯加重其刑乙節即應無從加以審究，卻逕依刑法第47條第1項親定加重其刑，自有違誤。
㈡被告係因證人 蕭緯廷 （下稱證人）欲購買毒品咖啡包，主動
詢問被告有無購買管道，基於幫助朋友之動機，聯繫到「昱凱」後與其共同販賣毒品予證人，被告實際上並非以販毒為業，亦非握有大量毒品並操控販毒組織之大盤毒梟；又被告販賣毒品之對象僅有一人，最初交易之毒品咖啡包數量雖為2000包，但有部分業經證人退還，部分則遭警方查獲，實際流出市場之毒品咖啡包數量有限，且被告實際上並未從中獲取報酬，堪認其惡性及犯罪情節尚非重大。被告雖於原審否認犯行，然經此偵審教訓後，已知所悔悟，願意面對己過，坦承犯行，被告所涉罪名以其犯罪之動機、涉案情節及犯後態度觀之，縱使量處最低刑度，仍屬情輕法重，過於嚴苛，自有情堪憫恕之處。懇請法院考量被告年紀尚輕，犯後態度已經有所變更，給予被告自新之機會，另依刑法第59條規定減輕其刑，使其服刑後能夠早日回歸社會，邁向正途，為此提起上訴。
三、本院審判範圍之理由㈠依據刑法第47條第1項上訴有理由部分⒈刑事訴訟法第288條第4項、第289條第1項分別規定：「審判長就被告科刑資料之調查，應於前項事實訊問後行之。
」「前項辯論後，應命依同一次序，就科刑範圍辯論之。於科刑辯論前，並應予到場之告訴人、被害人或其家屬或其他依法得陳述意見之人就科刑範圍表示意見之機會。」上開
2項立法理由分別以：「依司法院釋字第775號解釋意旨，為使法院科刑判決符合憲法上罪刑相當原則，法院審判時應由當事人就加重、減輕或免除其刑等事實（例如刑法第47條第1項…參照）及其他科刑資料…，指出證明方法，俾進行周詳之調查。…本項之修正，並未排除當事人於準備程序即將科刑資料列為爭點並聲請調查之可能性。又法院既有刑罰之裁量權，除當事人所指證明方法外，自得依職權為必要之調查，俾提昇量刑之適當性及公平性。」「依司法院釋字第
775號解釋意旨，…明定當事人、辯護人就事實及法律辯論後，應依第1項所定次序，就科刑範圍辯論之，俾使量刑更加精緻、妥適。」經查：
⑴本案檢察官於起訴書並未記載被告構成累犯之事實及其證據方法（見原審卷第9至16頁之起訴書）。
⑵原審受命法官於112年9月5日準備程序時，未就檢察官就
被告有無刑法第47條第1項累犯適用為曉諭或促請提出證據，也未依職權告以被告可能有累犯加重適用、並指出及說明相應之證據方法（見原審卷第75至86頁之準備程序筆錄）。
⑶原審審判長於112年12月3日、27日審判程序時，仍未就檢
察官就被告有無刑法第47條第1項累犯適用為曉諭或促請提出證據，同未依職權告以被告可能有累犯加重適用及提出相應之證據方法（見原審卷第117至151、177至192頁之審判程序筆錄）；於量刑調查程序時，原審審判長僅向被告調查、提示臺灣高等法院被告前案紀錄表、被告學歷、經歷、家庭狀況及經濟狀況（見原審卷第190頁之審判程序筆錄）
；於量刑辯論時，原審審判長亦僅問：「對於量刑有何意見？」檢察官答：「請依法量處適當之刑」、問：「有科刑辯解？」被告答：「請從輕量刑」（見原審卷第191至19
2頁之審判程序筆錄）。⑷依據原審上述所載訴訟程序過程，原審未曾就被告是否構成
累犯之事實曉諭檢察官提出證據，縱有調查臺灣高等法院被告前案紀錄表，但因該項證據資料仍可作為刑法第57條之量刑調查因子，原審並未明確向檢察官、被告及其辯護人表示上開調查程序係就刑法第47條第1項規定為證據提示、調查及辯論，依據前述規定說明，原審訴訟程序侵害被告對於有無刑法第47條第1項累犯規定適用之訴訟權保障，遽為突襲性裁判認定被告構成累犯並加重其刑，有違刑事訴訟法第28
8條第4項、第289條第1項等規定。⑸本案被告是否構成累犯之舉證責任、證據調查及刑罰加重事
由辯論部分，原審已有前述違誤，雖檢察官就被告是否構成累犯及是否應予加重於本院上訴程序時有所主張及辯論（見本院卷第100至102頁之審判筆錄），然依據最高法院刑事大法庭ll0年度台上大字第5660號刑事裁定要旨，被告可能構成累犯之前科、素行資料既可列為刑法第57條之量刑審酌事由，對被告所應負擔之罪責予以充分評價，依重複評價禁止之精神，自無許檢察官事後循上訴程序再予主張。綜上，被告主張原審適用刑法第47條有誤作為上訴理由，就此部分為有理由。
㈡依據刑法第59條上訴無理由部分⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，固得
依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該等法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。
⒉經查：被告所適用之毒品危害防制條例第4條第2項、第3
項之罪，因有同條例第9條第3項加重事由，可得宣告刑之範圍為有期徒刑7年1月以上。上訴意旨所指其於本院審理時坦承犯行，犯後態度配合等情，均非行為時之情狀，非刑法第59條應予審酌事項，惟仍可於被告依據刑法第57條量刑時予以審酌；其次，被告所聯繫欲共同販賣之毒品數量高達2000包，扣案毒品亦高達390包，對社會秩序之危害甚鉅，綜觀其情節，實難認屬販賣毒品量少價微情形；其餘上訴意旨所陳部分，被告並未證明或釋明有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起社會一般同情，僅為所謂幫助朋友，而不得不販賣第二級毒品牟利，致其所犯之罪應受有期徒刑
7年1月以下之酌減優惠，被告無刑法第59條規定酌減其刑之適用，上訴意旨就此部分所指，並無理由。
㈢本院撤銷改判部分⒈原審就此部分對被告予以科刑，固非無見，惟被告提起上訴
，主張無刑法第47條第1項適用部分，為有理由，原審就此部分容有違誤，自應由本院就原判決之宣告刑部分予以撤銷改判。
⒉刑罰裁量：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉本案毒
品不得任意流通市面販賣，自陳為協助友人取得咖啡包，與他人共同販賣本案毒品，並扣得高達390包毒品等犯罪動機
、目的、手段、犯罪參與之程度、犯罪所生之危險及損害。另審酌被告於偵查及原審時未自白犯行，在本院審理時終能自白認罪，另有臺灣高等法院被告前案紀錄表所示前科（見本院卷第47至51頁），兼衡被告於原審自陳高職肄業，之前從事油漆工，月收入約新臺幣3萬多元，目前與父母及妹妹同住，經濟狀況清寒（見原審卷第190頁）等被告品行、智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。
四、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，惟經辯護人在場為其辯護，依刑事訴訟法第371條之規定，不待其陳述，由檢察官一造辯論而為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第371條，判決如主文。本案經檢察官侯慶忠提起公訴，檢察官陳俊宏到庭執行職務。
中華民國113年7月10日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官石家禎法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年7月10日
書記官黃瓊芳