裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第2410號刑事判決
裁判日期：民國97年07月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第2410號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2378號，中華民國97年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第20553號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○明知安非他命係第二級毒品，不得持有、販賣，竟於民國95年8月29日某時，在臺北縣淡水鎮某麥當勞速食店，向真實年籍姓名不詳、綽號「 小朱 」之男子，以新臺幣（下同）10,000餘元之代價購入海洛因及安非他命各一包（正確價格及重量均不詳）供己施用後，另基於幫助販賣第二級毒品安非他命之犯意，受該綽號「小朱」之人所託，將另包價值1,000元之安非他命一包（淨重0.3公克），自上開麥當勞速食店攜至臺北縣三重市○○路附近交予「小朱」某姓名年籍不詳之友人。嗣於同日晚間9時30分許，乙○○駕駛車牌號碼為0000-00號之自小客車，行經臺北縣三重市○○街與福隆路口時，經警臨檢而查獲，並扣得上開安非他命一包（毛重0.5公克、淨重0.27公克）、海洛因二包、電子磅秤一台、塑膠分裝袋十一只、分裝器一支等物（所犯施用海洛因及安非他命部分業經原審以95年度訴字第2085號刑事判決判刑確定）。因認被告所為，係犯刑法第
30條、毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之幫助販賣第二級毒品未遂罪嫌。公訴檢察官並補充被告係與綽號「小朱」之人共同販賣，而認應變更起訴法條為刑法第28條、毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之共同販賣第二級毒品未遂罪等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，最高法院88年度臺上字第954號判決意旨可資參照。
三、本件公訴意旨認被告乙○○涉犯上開販賣第二級毒品未遂罪，無非係以被告於警詢、偵查中之供述、證人 郭遠振 於偵查中之證述、毒品初步檢驗報告單一紙（含鑑定照片二幀）、現場及扣案物品照片六幀、暨前揭扣案毒品為其主要論據。訊據被告固坦承於95年8月29日傍晚左右，至上開淡水某麥當勞速食店處向綽號「小朱」之人取得扣案之安非他命一包，及為警查獲時，確為警扣得前揭物品等事實，惟堅決否認有販賣第二級毒品未遂之犯行，辯稱：本案係當天下午4、
5時許，某警員撥打電話給伊，偽稱係伊友人「義忠」之朋友，因為找不到「義忠」，所以拜託伊幫忙買安非他命，因其一直要求，伊方答應幫忙購買，後伊向小朱買到後，與該人約在三重市戶政事務所附近見面，不料伊到場時就被警察抓了等語。
四、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人郭遠振於偵查中向檢察官所為之證述業經具結，且其於原審審理時亦到庭就其於偵查中所為之證述接受被告及辯護人之詰問，揆諸司法院大法官會議釋字第
582解釋意旨，對於被告之詰問權已有所保障，即已合於法定程序。另證人郭遠振於偵查中既經具結願負偽證罪之刑事責任後方為證述，在證據能力方面亦應認其所為證述之真實性可獲初步之確保。是綜上所述，證人郭遠振於偵查中經具結後向檢察官所為之證述，尚難認有「顯不可信」之情況，應有證據能力。
五、按刑事偵查技術上所謂之「釣魚」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露原有之犯罪事證，而加以逮捕或偵辦者而言。而所謂「陷害教唆」，則指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言。「釣魚」屬偵查犯罪技巧之範疇，如未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在者，則依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，是否具有證據能力，應依法律規定逐一予以判斷。「陷害教唆」因係以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因之萌生犯意而實行犯罪行為，再進而蒐集其所實行犯罪之證據而予以逮捕偵辦，其手段顯然不具正當性，且已逾越偵查犯罪之必要程度，自不能藉詞對於公共利益之維護，遽認其因此所取得之證據資料，具有證據能力。經查：
(一)關於本案查獲之經過，證人即警員郭遠振雖於偵查中證稱當時 渠等 在三重溪尾街附近找尋線索時，發現被告在路邊，因先前曾查獲過被告，且被告當時另案通緝，故上前盤查，在被告身上發現有安非他命等語（參見95年度偵字第20553號偵查卷第55頁），於原審審理中並進一步證稱：有線民提供線索稱綽號「 雞仔 」者可能為毒品通緝犯，因當時不知其本名為被告乙○○，故請線民與被告聯絡後約在三重溪尾街，渠等開車載線民到場後，線民在車上指認被告即為「雞仔」，渠等遂下車盤查身分，並在被告身上查獲安非他命一包，該名線民為帶班巡佐的線民等語（參見原審96年12月19日審判筆錄第3至5頁）。然證人郭遠振所稱之「帶班巡佐」（參見卷附搜索扣押筆錄）即證人 謝明宏 ，於原審審理中卻係證稱：「95年8月29日。被告在94年7月16日也是曾經被我查獲，我這次會查獲他是因為有人檢舉說綽號雞仔的人在販賣毒品，因為與被告的綽號相符，所以我們以為被告是在販賣毒品，我也有被告的電話號碼。另外，我有查詢過，如果確實是被告的話，當時他也是通緝犯，所以我就佯稱是他朋友的朋友介紹的，打電話給他，想約他出來。（辯護人問：你有沒有透過線民與被告聯絡？）沒有。…我們是先確認被告是否已經到了，確認之後就鎖定一部車子，然後就攔住那台車子，下來抓他。…（檢察官問：你是否還記得毒品在他的哪個地方查獲的？）我記得是排檔桿旁邊的置物格。」等語（參見原審97年1月29日審判筆錄第3、6頁），其中關於有無透過線民聯絡被告，毒品查獲的確切位置等情，證人郭遠振、謝明宏所述即有出入，參以證人謝明宏為帶班之巡佐，並稱本案為其主導偵辦等語（參見上開原審審判筆錄第
4頁），證人即同時在場之警員 沈文讚 亦於原審審理中證稱本案線索係證人謝明宏負責，且由謝明宏帶隊等語（參見上開原審審判筆錄第11頁），可徵當以主導全案之證人謝明宏所述，較為可信。亦即本案並非公訴意旨所稱之臨檢查獲，而係警方設局誘使當時因案通緝之被告到場後加以逮捕甚明。
(二)本案既係證人謝明宏打電話誘使被告外出，則關於其與被告通話之內容，證人謝明宏於原審審理中證稱：「我就說我是某某人的朋友，他說哪個某某人，他就說你要軟的還是硬的，軟的就是海洛因，硬的就是安非他命，因為之前查獲他的時候，被告有安非他命，所以我就說是安非他命。（審判長問：怎麼一開始就說軟的硬的？）默契上就是這個樣子。（審判長問：你跟他說安非他命之後呢？）他就問我要多少張，意思就是多少錢的意思。他跟我說他人在淡水，讓我等了很久，我們再慢慢的確認地點，我不記得是不是有換過地點。」等語（參見上開原審審判筆錄第7、8頁），核與被告所辯係某自稱係「義忠」友人之人撥電話予伊表示欲購買安非他命等情相符。另經原審當庭勘驗被告警詢錄音帶時，警方詢問扣案安非他命係「小朱」託被告拿給誰時，被告的確當場覆稱：「就託給裡面那個警察啊。」等語（參見原審96年11月19日準備程序筆錄第8頁，此部分內容為警詢筆錄上所未記載），可證本案實係警員謝明宏為求查獲販賣毒品案件，而撥打電話予被告佯稱欲購買安非他命，被告方攜帶安非他命至上開三重市○○街處而為警查獲，亦堪認定。
(三)是在此必須審酌者，即被告究竟係本即有販賣安非他命之犯意，而警方僅係以前述「釣魚」之方式誘捕被告？抑或係被告本無販賣之犯意，而係因警員謝明宏之請託，方萌生販賣安非他命之犯意，或依被告所述情節，可能僅因此萌生替該名撥打電話者購買安非他命之犯意？經查：
①警員謝明宏雖於原審審理中證稱其撥打電話予被告後，被告
係主動問及要軟的或硬的等語（參見上開原審審判筆錄第7頁），然警員謝明宏之前從未撥打電話給被告過，亦未向被告買過毒品，對被告而言，乃係陌生之聲音，縱使其自稱係被告之友人所介紹，然該名友人既未事先知會過被告，則警員謝明宏打電話之目的可能是要問被告該名朋友之下落、或向被告借錢、或要向被告探聽其他問題，被告又怎知警員謝明宏撥打電話之目的就是在買毒品，而直接主動問是要硬的或是軟的？況且販賣毒品係重罪，一般毒販若非熟人或熟人介紹，不輕易與陌生人交易，此為原審審理此類案件職務上已知之事實，縱使如證人謝明宏所述，毒販在急需錢用時，可能會鋌而走險與陌生人交易，然衡諸常情，亦會先略加盤問，認為是警方或線民設局的可能性較低後，才會答應毒品交易，則被告若果係毒販，實難想像其會不由分說地，直接主動問某自稱係朋友介紹的陌生人要硬的或是軟的等語。是綜合上情觀之，證人謝明宏稱被告係直接主動問伊要硬的或軟的等情，與常情有違，在無其他證據佐證下，尚難逕予憑採。
②證人謝明宏稱本案係因有人檢舉綽號「雞仔」之人販賣毒品
，而被告之綽號即為「雞仔」，方以電話約被告出面等語，姑不論該人所檢舉之「雞仔」是否為被告，縱確為被告，然該名檢舉者於警詢、偵查中均未出面應訊製作筆錄，卷內並無其具體之指述，更不知該名檢舉者之姓名身分為何，則僅透過證人謝明宏之轉述，顯屬傳聞證據，自無從以證人謝明宏所轉述之該不詳人士檢舉內容，而得認被告原即有販賣安非他命之犯意甚明。
③被告為警查獲時除扣得上開公訴意旨指稱欲販賣予他人之安
非他命一包外，另扣得之海洛因二包經送法務部調查局鑑定結果，僅其中一包含有海洛因成分，淨重1.25公克，另一包淨重2.76公克者，則未含有法定毒品成分，有法務部調查局95年9月26日調科壹字第09523021230號鑑定書一紙在卷可按，是被告於偵查中稱其中一包是糖（參見原審96年10月26日準備程序勘驗被告偵查中錄影光碟筆錄第8頁），應為屬實。又被告自承有施用第一級、第二級毒品之習慣，其此次為警查獲後，驗尿結果亦呈現鴉片類及安非他命類陽性反應，遂經原審以95年度訴字第2085號依施用第一級、第二級毒品罪判刑確定乙節，亦有該案判決書及被告臺灣高等法院前案紀錄表各一份在卷可按。該包海洛因之重量為1.25公克，份量尚非甚多，被告稱係供己自行施用，尚非不可採信。另扣案分裝器一支、塑膠分裝袋十一只為施用毒品者所常用之物，電子磅秤一台亦有可能係如被告所述唯恐購毒時遭賣方減量矇騙而自備之物，是上開扣案物品，實均不足以認定被告原先即有販賣毒品之行為或犯意，亦甚灼然。
(四)據此，本案既係由警員佯稱欲向被告購買安非他命，被告方向綽號「小朱」之人購得扣案安非他命後攜至查獲現場，在無足夠之積極證據證明被告原已有販賣安非他命犯意之情形下，依「罪疑惟有利於被告」之原則，自應為有利於被告之認定，亦即本案僅能認被告係因警員謝明宏佯稱欲購買安非他命，方萌生販賣安非他命或替警員謝明宏代購安非他命之犯意，即屬前述「陷害教唆」之情形。換言之，警員於本案中係以引誘犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之被告因之萌生犯意而實行犯罪行為，警員再進而蒐集其所實行犯罪之證據而予以逮捕偵辦，手段已逾越偵查犯罪之必要程度，揆諸前揭說明，基此所取得之被告於警詢、偵查中之供述，上開扣案物品暨所派生之毒品成分鑑驗報告等證據，均無證據能力。
六、綜上所述，被告於警詢、偵查中之供述，上開扣案物品暨所派生之毒品成分鑑驗報告等證據，既均不得作為證據，而證人郭遠振、沈文讚並非主導本案之警員，僅知至現場逮捕被告之過程，所述亦不足為不利被告之認定，證人謝明宏稱係被告主動問及要何種毒品之證述，可信度復尚有疑慮，業如前述，是本件依調查所得之證據，尚無足夠之積極證據可資證明被告確有公訴意旨所指之販賣第二級毒品安非他命未遂之犯行，揆諸前揭法條及判決意旨，既不能證明被告犯罪，自應諭知被告無罪之判決。
七、原審諭知被告無罪，核無不合，檢察官上訴意旨略以：本案固由警員佯稱欲向被告乙○○購買第二級毒品安非他命，被告方向綽號「小朱」之人購得扣案之安非他命方攜至現場而查獲，但據證人即警員謝明宏於審理中證稱：「我就說我是某某人的朋友，他說那個某某人，他就說你要軟的還是硬的，軟的就是海洛因，硬的就是安非他命，因為之前查獲他的時候，被告有安非他命，所以我就說是安非他命。（審判長問：怎麼一開始就說軟的硬的？）默契上就是這個樣子。（審判長問：你跟他說安非他命之後呢？）他就問我要多少張，意思就是多少錢的意思。」等語。是被告佯稱係被告之朋友打電話給被告，被告主動告知謝明宏欲購買海洛因或安非他命（軟的或硬的）毒品等情，可證被告原即有販賣毒品予他人之意思，本件與陷害教唆有所區別。本案警方對於原有犯罪故意之人，以俗稱「釣魚」之偵查技巧蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依此所得之證據，則有證據能力。詎原審竟為「陷害教唆」之認定，顯有判決不備理由及判決。
惟查：有關證人謝明宏證言之憑信力如何？已如前述「證人謝明宏稱被告係直接主動問伊要硬的或軟的等情，與常情有違，在無其他證據佐證下，尚難逕予憑採。」是檢察官仍執證人謝明宏證言提起上訴，核無理由，應予以駁回。被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、371條，判決如主文。
本案經檢察官丁樹蘭到庭執行職務。
中華民國97年7月10日
刑事第十一庭審判長法官張連財
法官林明俊法官楊照男以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳秋雄中華民國97年7月10日