臺灣高等法院103年度上易字第344號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院103年上易字第344號民事判決

裁判日期：民國103年07月24日

裁判案由：清償債務

臺灣高等法院民事判決103年度上易字第344號上訴人 蕭志隆 被上訴人新竹市政府法定代理人 許明財 訴訟代理人 胡國華
陳嘉欣 黃忠議 上列當事人間清償債務事件，上訴人對於中華民國103年2月11日臺灣新竹地方法院102年度訴字第482號第一審判決提起上訴，本院於103年7月9日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、程序方面：㈠按債務人對於支付命令之全部或一部，得於送達後20日之不
變期間內，不附理由向發命令之法院提出異議；債務人對於支付命令於法定期間合法提出異議者，支付命令於異議範圍內失其效力，以債權人支付命令之聲請，視為起訴或聲請調解。民事訴訟法第516條第1項、第519條第1項分別定有明文。又當事人或代理人應於書狀內簽名或蓋章；書狀不合程式或有其他欠缺者，審判長應定期間命其補正。因命補正欠缺，得將書狀發還；如當事人住居法院所在地者，得命其到場補正。書狀之欠缺，經於期間內補正者，視其補正之書狀，與最初提出同，民事訴訟法第117條前段、第121條亦有明定。
㈡上訴人主張其向原法院聲請核發支付命令後，被上訴人所提
異議狀上未有被上訴人法定代理人簽名或蓋章而不合法定程式，且其異議亦已逾期云云。然查：原法院依上訴人聲請核發之支付命令，於民國102年3月22日送達被上訴人（支付命令卷第30頁），被上訴人已於102年3月27日提出民事異議狀載明具狀之當事人為「債務人新竹市政府法定代理人許明財」，雖狀末之具狀人處僅蓋用新竹市政府印，而欠缺法定代理人之簽名或蓋章（原審卷第3、4頁），然依上開規定，此法定程式之欠缺並非不能補正，經原法院通知被上訴人補正，被上訴人已於102年4月10日補正（原審卷第7至9頁），該補正後之書狀即與最初提出者同，故仍發生於000年0月00日合法異議之效力，上訴人主張被上訴人之異議不合程式、已逾期，本件支付命令已確定云云，均非可採，合先敘明。
二、上訴人主張：伊前向訴外人北橋營造工程有限公司（下稱北橋公司）借牌，承攬被上訴人所發包之客雅山公墓公園化工程（下稱系爭工程）。系爭工程已於86年間施作完成，並經被上訴人驗收完畢。詎被上訴人迄未給付北橋公司工程款新臺幣（下同）483萬0,326元（含工程尾款65萬元、工程保固金13萬元、追加擋土牆工程尾款13萬元、新增駁坎工程款36萬2,721元、物價指數調整款355萬7,605元），北橋公司乃向原法院聲請核發支付命令，經被上訴人以該工程尚待驗收及損害修復鑑定中為由聲明異議後視為起訴，由原法院以86年度訴字第899號給付工程款事件審理，嗣因北橋公司訴訟代理人疏未出庭致該訴訟視為撤回。然上開異議理由均已消滅，北橋公司即得向被上訴人請求返還上開保固金，而北橋公司已於101年8月間將該債權讓與伊，並於同年8月16日將上開債權讓與之事實通知被上訴人，伊自得請求被上訴人返還上開保固金。爰依承攬契約及債權讓與法律關係，請求被上訴人給付13萬元，及自89年4月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息（上訴人就原審駁回超過上開金額及利息部分之請求未聲明不服，不在本件審理範圍）。
三、被上訴人則以：伊於86年8月15日發函訂於同年8月22日辦理驗收，惟因北橋公司始終未提出工程結算、工程日誌、工程照片等相關資料，致該次驗收取消，則系爭工程未完成驗收，自無任何保固金之存在，經伊查證亦無繳交履約保證金之記錄；且上訴人提出之資料片斷不全，並無法證明伊有積欠北橋公司任何工程款項；至上訴人稱工程款估驗款計價95%，尚餘保留款5%充當保固金，亦與事實不符。又北橋公司前對伊提出之給付工程款訴訟，因雙方遲誤言詞辯論期日，且未依法於期間內續行訴訟，視為撤回，依民法第131條規定即生不中斷時效之效力，則北橋公司之承攬報酬請求權自86年起算時效，已因2年不行使罹於時效而消滅等語，資為抗辯。
四、原審判決駁回上訴人之訴。上訴人提起上訴，聲明：
㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部份廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人13萬元及自89年4月13日起至清償日止，按年息5%計算之利息。
被上訴人於本院答辯聲明：上訴駁回。
五、兩造不爭執事項（本院卷第190頁背面）：㈠被上訴人與北橋公司簽訂工程合約書，由被上訴人將客雅山
公墓公園化工程發包由訴外人北橋公司承攬施作，有工程合約書可稽（原審審訴字卷第57至62頁，下稱系爭契約）。
㈡北橋公司以被上訴人積欠工程款83萬4,000元為由，前對被
上訴人聲請核發支付命令（原法院86年度促字第11234號），經被上訴人聲明異議後，視為起訴，由原法院以86年度訴字第1022號審理，其後於87年3月13日視為撤回結案，有被上訴人之聲明異議狀、86年度訴字第1022號民事卷宗封面影本、原法院索引卡查詢畫面附卷可參（原審司促字卷第5至8頁、訴字卷第115頁）。
㈢北橋公司以被上訴人積欠工程款200萬3,897元為由，另對被
上訴人聲請核發支付命令（原法院86年度促字第9649號），經被上訴人聲明異議後視為起訴，由原法院86年度訴字第899號事件審理，後因該案兩造當事人二次遲誤言詞辯論期日，視為撤回起訴而終結。其後，北橋公司聲請續行訴訟，經原法院於89年4月13日以86年度訴字第899號裁定駁回，北橋公司聲明不服提起抗告，亦經本院於89年5月29日以89年度抗字第1632號裁定駁回其抗告而確定在案，有原法院86年度促字第9649號支付命令、86年度訴字第899號裁定、本院89年度抗字第1632號裁定、原法院索引卡查詢畫面附卷可參（原審司促字卷第4頁、審訴字卷第74至78、79至83頁、訴字卷第115頁）。
㈣北橋公司經經濟部於92年9月8日以經授中字第00000000000
號函命令解散，於92年11月25日以經授中字第00000000000號函為廢止登記在案，惟北橋公司迄未向法院呈報清算人，業據原法院調取北橋公司登記案卷，影印上開函件附卷，並向臺灣新北地方法院函查無誤（原審訴字卷第117至118頁、審訴卷第203頁）。
㈤北橋公司對上訴人提起詐欺等自訴，經臺灣臺北地方法院以
96年度自字第115號刑事判決判處上訴人行使偽造私文書罪刑並告確定在案，有判決書可參（原審審訴字卷第90至98頁）。
六、上訴人主張：伊向北橋公司借牌承攬系爭工程，被上訴人於伊施作完畢拒絕給付工程款，而北橋公司於101年8月間通知被上訴人已將該工程款債權讓與伊，伊自得請求被上訴人返還上開保固金。被上訴人則否認有積欠任何工程款，並以前詞置辯。茲論述如下：
㈠按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。
但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。民事訴訟法第277條定有明文。請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張此項事實，負舉證之責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則（最高法院43年台上字第377號判例參照）。上訴人主張伊向北橋公司借牌承攬系爭工程，伊已施作完畢，而北橋公司於101年8月間通知被上訴人已將該工程款債權讓與伊，伊得請求被上訴人返還上開保固金等情，被上訴人固已不爭執北橋公司有轉讓債權與上訴人之意思表示，惟否認北橋公司對伊有保固金債權，則依上開說明，上訴人自應就北橋公司對被上訴人有保固金13萬元債權存在之事實負舉證責任。
㈡被上訴人是否積欠訴外人北橋公司保固金13萬元？⒈上訴人主張主張北橋公司投標時有繳押標金，得標者不退還
押標金，將押標金轉為保證金，保證金後來轉換為保固金云云，惟為被上訴人所否認，上訴人並未提出已有繳押標金或保固金之證明，此項主張已無足採。且本件上訴人主張之系爭契約係於86年之前簽訂，北橋公司於86年間兩度向原法院聲請發支付命令，經被上訴人異議而視為起訴後，兩案嗣均視為撤回結案，相關卷宗均因逾保存期限而銷毀（原審訴字卷第4、5頁），被上訴人之系爭契約及案卷亦已於96年10月1日經核定後銷毀（原審訴字卷第103至110頁），致系爭工程之相關案卷均已無留存，無從依相關案卷查核是否確有上訴人所稱繳納押標金或保固金之證明。再者，系爭工程為86年之前簽訂，當時之招標作業規範，係依據審計法第59條規定之機關營繕工程及購置定製變賣財務稽察條例辦理（該條例至88年6月2日廢止，另以政府採購法適用全國各機關學校辦理採購作業依據），查該條例第18條規定：「營繕工程及定製財務決標後，應令其繳納履約保證金或取具殷實保證。」，再查系爭契約第7條有關合約保證約定：「一、乙方應提供兩家以上之殷實舖保或金融機構（銀行、保險公司、信託公司）或等值有價證券及不動產之保證，保證者應負本合約之一切責任。」，而系爭契約上亦有訴外人信助營造工程有限公司、新仁陽營造有限公司二家廠商之蓋章（原審審訴字卷第61頁）。故系爭契約應係以提供兩家以上之殷實舖保為保證，並無上訴人所稱由保證金再轉為保固金之事實。
⒉上訴人自陳本件請求係依系爭契約第21條乙項約定（本院卷
第300頁背面），然該項約定為：「無預付款者：……㈢全部工程完成並經正式驗收，乙方並已繳存保固切結及保不漏切結，除保留工程總價百分之一作為工程保固金，俟保固期滿後再行發還外，其餘尾款結清，並無息退還乙方所繳存之全部工程保固金。」自以全部工程經被上訴人驗收合格後，北橋公司方取得工程款債權，再由工程總價百分之一保留為工程保固金，並由北橋公司出具保固切結及保不漏切結，嗣保固期滿後，被上訴人方有發還工程保固金之義務。上訴人雖以本件已於88年7月1日作成鑑定書，即相當於已完成驗收云云，然由上訴人所提被上訴人於86年度促字第11234號案件提出之異議狀載：「……惟相對人承攬聲請人之工程，雖已申報完工，惟尚有部分工程需辦理結構安全鑑定及修護，刻正辦理驗收中……」等語（原審司促字卷第6頁），顯見被上訴人於前案訴訟程序即爭執系爭工程尚未完成驗收，而上訴人所指之88年7月1日鑑定書乃前案訴訟程序（原法院86年度訴字第899號）中，台北市土木技師公會依原法院囑託所為之鑑定（原審司促字卷第19至23頁），自非系爭契約第21條乙項所指之驗收。故系爭工程既未完成驗收，上訴人所提之現存事證復無從認定北橋公司所得領取之工程總價若干，自亦無從以此逕認其有工程總價百分之一保留為工程保固金，更遑論上訴人亦未證明北橋公司已踐行出具保固切結及保固期滿等符合發還保固金之要件，故上訴人依上開約定請求被上訴人給付工程保固金13萬元，即屬無據。
⒊上訴人又主張被上訴人已於101年12月11日府民禮字第00000
00000號函承認系爭工程款債權云云，亦為被上訴人所否認。經查，上開函文係針對上訴人101年11月30日陳情書辦理，並載明：「……本次經本府各業管權責單位詳細審酌後，認台端所提出文件事證均屬跳頁片段，煩請再補足相關文件。……」等語（原審審訴字卷第128頁），並無何承認上訴人陳情書所載債權之意，上訴人上開主張，亦無足採。
㈢上訴人既未能證明北橋公司對被上訴人有工程保固金13萬元
之債權存在，則其自亦無從受讓該債權，則兩造間有關請求權是否已罹時效而消滅之爭點，已無審究之必要。
七、綜上所述，上訴人主張其因受讓北橋公司對被上訴人之債權，而對被上訴人有工程保固金13萬元債權等情為不足採，被上訴人抗辯上訴人並無工程保固金債權存在尚屬可信。是則上訴人依承攬契約及債權讓與法律關係，請求被上訴人應給付上訴人13萬元及89年4月13日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之法定遲延利息，為無理由，不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不逐一論列，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國103年7月24日
民事第十二庭
審判長法官滕允潔
法官黃國益法官陳麗芬正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國103年7月25日
書記官秦湘羽