裁判字號：臺灣高等法院103年抗字第661號刑事裁定
裁判日期：民國103年07月24日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院刑事裁定103年度抗字第661號抗告人即受刑人 楊德安 上列抗告人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣新北地方法院中華民國103年6月23日定應執行刑之裁定（103年度聲字第2221號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：㈠抗告人即受刑人楊德安因違反毒品危害防制條例等9罪，經
原審法院判處如附表一、二所示之刑，並於如附表一、二所示之日期分別確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份、原審法院刑事判決書8份在卷可稽。又如附表一、二所示罪刑均有得與不得易科罰金之罪之情，受刑人復具狀依修正後刑法第50條第2項規定，請求檢察官聲請如附表一、二所示各罪定應執行刑，有受刑人定刑聲請切結書2份在卷可憑，故依上開規定，檢察官聲請併就如附表一、二所示各罪分別定其應執行之刑即屬正當。
㈡原審審核受刑人所犯如附表一所示各罪，最早判決確定者，
為如附表一編號1所示之原審法院101年度簡字第7114號判決，而附表一各罪除編號4、7所示之罪外，確皆是受刑人於該判決確定日（即101年12月29日）以前所犯，又經核受刑人所犯如附表一編號4、7所示之罪之犯罪日期，雖與如附表一編號1所示判決確定日相同，惟依上開說明，如附表一編號1所示判決，應於101年12月29日晚間12時方生確定之效力，故如附表一編號4、7所示之罪，仍屬在如附表一編號1所示判決確定前所犯；又審核受刑人所犯如附表二所示各罪，均由原審法院102年度審訴字第417號判決確定，而附表二所示各罪當均係受刑人於該判決確定日（即103年1月14日）以前所犯，是檢察官聲請定應執行之刑，經核俱無不合，皆應予准許。另受刑人所犯如附表一編號1至4所示之罪，固經原審法院以102年度聲字第5024號裁定應執行刑為有期徒刑1年9月確定，惟參照最高法院59年度台抗字第367號判例意旨，受刑人既有如附表一所示之罪應定其應執行刑，則前所定之應執行刑即當然失效，法院自可更定如附表一所示之罪之應執行刑。是原審定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於如附表一所示7罪宣告刑之總和（即有期徒刑3年5月），亦應受內部界限之拘束，即不得重於如附表一編號5至7所示各罪，加計如附表一編號1至4所示之罪原所定應執行刑之總和（即有期徒刑3年2月）。準此，爰依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，就受刑人所犯如附表一、二所示之罪，分別定其應執行刑為有期徒刑為3年、1年2月。末查，受刑人所犯如附表一編號4（原裁定漏列）、5、附表二編號1所示之罪皆非屬刑法第41條第1項得易科罰金之罪，揆諸前揭解釋意旨，各與附表一、二其餘所示得易科罰金之罪合併處罰結果，自無庸就執行刑為易科罰金之諭知等語。
二、抗告意旨略以：按法律上自由裁量事項，並非概無法律上之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限，前者為法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當之裁判，後者為法院秩序之理念所在，法院為裁判時，二者均不得有逾越，在數罪併罰二裁判以上，定其應執行之刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法院之內部界限、外部界限均仍受其拘束。次按刑法第56條連續犯之規定，於95年7月1日新法實施後廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」經常可連綿數年之久，且在採證上多於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，原則上應回歸數罪併罰之處罰。實施新法以來，諸如臺灣臺中地方法院98年度易字第2067號之恐嚇與詐欺罪共116件，共24年1月，定其應執行刑為3年4月；最高法院98年度台上字第6192號判決之詐欺罪共27次合計為30年7月，定其應執行刑為4年；臺灣基隆地方法院96年度易字第538號竊盜案件共38件，合計12年8月，定其應執行刑為3年；臺灣臺中地方法院98年度聲字第5043號詐欺罪19次，共計3年7月，定其應執行刑為1年10月。法院就自由裁定權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部界限外，尚應受比例原則之規範，謹守法律秩序之理念，合於裁量之內部界限。請給予抗告人改過向善的機會，從新從輕予以最有利於抗告人之裁定云云。
三、按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，同法第50條、第53條分別定有明文。次按法院就自由裁量權之行使，除不得逾越法律所規定範圍之外部性界限外，另應受比例原則、公平正義原則之規範，謹守法律秩序之理念，體察法律之規範目的，使其結果實質正當，合於裁量之內部性界限，俾與立法本旨相契合。刑法第51條第5款規定數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾30年，其就數罪併罰，固非採併科主義，而係採限制加重主義，就俱發各罪中，以最重之宣告刑為基礎，由法院參酌他罪之宣告刑，裁量加重定之，且不得逾法定之30年最高限制，此即外部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院94年度台非字第233號判決、96年度台上字第7583號判決參照）。又數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀刑法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年台抗字第367號判例參照）；而上開更定之應執行刑，不應比前定之應執行刑加計其他裁判所處刑期後為重，否則即與法律秩序理念及法律目的之內部界限有違，難認適法（最高法院93年度台非字第192號裁定參照）。
四、經查：本件抗告人所犯如附一、二所示各罪，經原審法院先後判處罪刑確定在案，臺灣新北地方法院檢察署檢察官因而向原審法院聲請定其應執行刑，經原審法院審核認聲請為正當，並依刑法第51條第5款規定，分別定其應執行刑為有期徒刑3年、1年2月，分別係在各刑中之最長期有期徒刑10月以上，各刑合併之刑期有期徒刑3年5月及1年4月以下，合於刑法第51條第5款規定所定之外部界限，且抗告人所犯如附表編號1至4所示之罪，前經原審法院以102年度聲字第5024號裁定應執行有期徒刑1年9月確定，有各該判決書及本院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，則原審就抗告人所犯如附表一所示之罪所定應執行刑有期徒刑3年，亦未逾上開定應執行刑加計之總和（3年2月）。則原審裁定既合於刑法第51條第5款規定所定之外部界限，復未逾自由裁量之內部界限，揆諸前揭說明，於法並無違誤。抗告人所舉事例，均屬個案審判中量刑之參考，尚非本件判決確定後定應執行刑法院所得調查審酌之事項，抗告人執此指摘原裁定有違反比例或公平原則之情事，自無足採。是本件抗告，並無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國103年7月24日
刑事第二十一庭審判長法官王國棟
法官江翠萍法官許永煌以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後五日內向本院提出抗告狀。
書記官吳玉華中華民國103年7月25日附表一：
┌─┬────┬─────┬──────┬─────────────┬─────────────┬──────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註││號│││├──────┬──────┼──────┬──────┤││││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│1│毒品危害│有期徒刑5│101年8月26日│原審法院101│101年12月6日│同左│101年12月29│編號1至編號4│││防制條例│月│晚間10時許│年度簡字第│││日│所示之罪，曾││││││7114號│││││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤定應執行刑為││2│毒品危害│有期徒刑6│101年4月10│原審法院101│102年1月31日│同左│102年1月31日│有期徒刑1年9│││防制條例│月│日晚間6時許│年度簡上字第││││月。││││││589號│││││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤││3│毒品危害│有期徒刑5│101年10月22│原審法院101│101年12月28│同左│102年2月2日││││防制條例│月│日晚間6時許│年度簡字第│日│││││││││8138號│││││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤││4│毒品危害│有期徒刑8│101年12月29│原審法院102│102年10月8日│同左│102年10月29││││防制條例│月│日下午5時許│年度訴字第│││日│││││││682號│││││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤││5│毒品危害│有期徒刑10│101年12月19│原審法院102│102年11月22│同左│102年12月17││││防制條例│月│日晚間10時許│年度訴緝字第│日││日│││││││161號│││││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤││6│轉讓禁藥│有期徒刑3│101年12月7日│原審法院102│102年11月22│同左│102年12月17││││罪（聲請│月│凌晨1、2時許│年度訴緝字第│日││日││││書誤載為│││162號│││││││違反毒品││││││││││危害防制││││││││││條例）││││││││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤││7│毒品危害│有期徒刑4│101年12月29│原審法院102│103年2月17日│同左│103年3月29日││││防制條例│月│日晚間6時起│年度簡字第│││││││││至晚間11時30│7571號│││││││││分許為警查獲││││││││││時止││││││└─┴────┴─────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘附表二：
┌─┬────┬─────┬──────┬─────────────┬─────────────┬──────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註││號│││├──────┬──────┼──────┬──────┤││││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤│1│毒品危害│有期徒刑10│102年9月3日│原審法院102│102年12月20│同左│103年1月14日││││防制條例│月│上午8時10分│年度審訴字第│日││││││││許│417號│││││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼──────┤││2│毒品危害│有期徒刑6│102年9月3日│原審法院102│102年12月20│同左│103年1月14日││││防制條例│月│上午8時許│年度審訴字第│日│││││││││417號│││││└─┴────┴─────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┴──────┘