裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第979號刑事判決
裁判日期：民國108年05月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第979號
上訴人即被告 林峻緯 選任辯護人 李典穎 律師（ 法扶 ）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院107年度訴字第407號，中華民國107年12月5日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署106年度偵字第15633、15634號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
林峻緯販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑參年陸月。扣案如附表一所示之物均沒收銷燬，扣案如附表二各編號所示之物均沒收。
事實
一、林峻緯明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣；竟於民國106年6月27日15時39分36秒許至翌日即同年月28日1時50分32秒許間，以其持用之門號0000000000號行動電話與 呂理寧 持用之門號0000000000號行動電話，聯繫販賣甲基安非他命事宜。嗣約定在桃園市○○區○○○路○段○○○○號前碰面，以便雙方就買賣甲基安非他命之詳細價格及數量再為商議；隨後，林峻緯即基於意圖營利販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，攜帶第二級毒品甲基安非他命5包（淨重合計共
20.82公克，驗後純質淨重共18.7652公克）前往上開約定地點，而著手販賣第二級毒品甲基安非他命與呂理寧。待林峻緯與呂理寧於106年6月28日2時30分許至前址碰面，呂理寧欲以新臺幣（下同）800元之價格向林峻緯購買甲基安非他命進行磋商之際，適有員警巡邏經過，見林、呂二人形跡可疑而予攔查；當場自林峻緯身上查扣前開甲基安非他命5包、電子磅秤1個、大型分裝袋94個、中型分裝袋10個、小型分裝袋88個及三星廠牌行動電話1支，始循線查悉上情。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局及臺北市政府警察局萬華分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：本院援引之下列證據資料（包含供述證據、文書證據等），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且檢察官、被告及其辯護人於本院準備及審理程序中，均同意有證據能力，並作為證據使用；又經本院審認結果，尚無顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，本院審酌上開證據資料製作時之情況，且無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且均經本院於審理期日提示予檢察官、被告及其辯護人辨識而為合法調查，自均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告林峻緯於本院審理時坦承不諱，核
與證人呂理寧於警詢及偵訊中之供述大致相符（見偵字15633號卷第16頁反面、第47頁反面）；此外，並有甲基安非他命5包、電子磅秤1個、大型分裝袋94個、中型分裝袋10個、小型分裝袋88個及三星廠牌行動電話1支扣案可佐；被告之自願受搜索同意書1份、海巡署台北機動查緝隊搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、毒品照片9張、如附表三所示之通訊監察錄音譯文1份、臺灣桃園地方法院准許對門號0000000000號自106年6月26日10時起迄至106年7月25日10時止實施通訊監察之通訊監察書1份在卷可稽；另被告所攜之前開白色透明結晶5包，經送請交通部民用航空局航空醫務中心以氣相層析質普儀法檢驗之結果，確經檢出含第二級毒品甲基安非他命成分（毛重共21.955公克，淨重20.397公克，取樣0.1535公克，驗餘淨重20.2435公克，純度92％，純質淨重18.7652公克），此有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第00000000號毒品鑑定書1份在卷可證（見偵字15633號卷第19至23頁、第32至36頁、第66至69頁、第82頁）。
㈡綜上，被告前揭任意性自白與事實相符；本案事證明確，被告販賣第二級毒品未遂犯行，洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之
販賣第二級毒品未遂罪。被告於販入後、販賣前之意圖販賣而持有第二級毒品之低度行為，為其販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告意圖營利而販入第二級毒品後，未及賣出並交付第二級
毒品前，即為警查獲，其販賣第二級毒品之行為尚屬未遂階段，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕其刑。
㈢按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍
嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨參照）。此外，此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑，惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。經查，販賣第二級毒品對社會風氣危害重大，為政府嚴加查緝之重大犯罪，被告明知毒品對人體危害之烈，竟仍著手為上開犯行，對社會治安具有相當危害，衡諸其為本件販賣第二級毒品未遂之犯行，無非係為圖取利益，犯罪當時並無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫。再參以被告上開販賣第二級毒品未遂犯行，業已依刑法第25條第2項減輕其刑是被告並無宣告處以上開減輕其刑後之法定最低刑度，猶嫌過重之情形，自無適用刑法第59條之餘地，附此敘明。
㈣查，被告有於103年間因公共危險案件，經臺灣桃園地方法
院以103年度壢交簡字第2343號判決判處有期徒刑2月，如易科罰金，以1,000元折算1日確定，後於104年5月1日易科罰金執畢，有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，固合於刑法第47條第1項累犯之規定。然有關累犯不論情節一律應加重其刑之規定，司法院於108年2月22日以775號解釋文，認為：刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。而就法院裁量是否加重最低本刑部分，解釋理由書則認為：刑罰須以罪責為基礎，並受罪責原則之拘束，無罪責即無刑罰，刑罰須與罪責相對應。亦即國家所施加之刑罰須與行為人之罪責相當，刑罰不得超過罪責。基於憲法罪刑相當原則，立法機關衡量其所欲維護法益之重要性、防止侵害之可能性及事後矯正行為人之必要性，綜合斟酌各項情狀，以法律規定法官所得科處之刑罰種類及其上下限，應與該犯罪行為所生之危害、行為人責任之輕重相符，始與憲法罪刑相當原則及憲法第23條比例原則無違。
系爭規定一不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。準此而論，本件被告所犯販賣第二級毒品未遂之罪，與其前揭構成累犯之罪，二者罪質不同，且毫無關連，難認其本件再犯，係有特別惡性。參以本件所犯之罪，依刑法第25條第2項之規定減輕其刑，法定最低本刑為有期徒刑3年6月，本件又是為了一己私利而犯，殊無刑法第59條所定情輕法重的情況，則本件在別無其他減刑事由下，以所犯之以法定最低本刑3年6月有期徒刑，當與其行為所生危害、惡行相當，若再依累犯規定而加重最低本刑，毋寧過苛而不合於罪刑相當原則。是本院依上開各情，比例衡量結果，按前揭解釋意旨，爰不依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係鼓勵被告認罪，並期訴訟經濟、節省司法資源而設。此所謂「自白」，係指被告坦承有上述罪名構成要件之行為者而言。本件被告販賣第二級毒品未遂犯行，須被告自白足以辦識被告已「著手」實行販賣毒品之行為，始具自白效力。被告於本院審理時固坦承販賣第二級毒品未遂犯行。惟被告於偵查中是否自白足以辦識被告已「著手」實行販賣毒品之行為？厥為本院審究之重點。茲分述如下：
⒈被告於警詢時稱「（問：現場尚有何人？與你為何關係？當
時正在從事何事？為何會在你身邊出現？）尚有呂理寧在場。呂理寧算是我的朋友，他當時到上址本來要跟我買毒品海洛因，可是我當時還在考慮，所以才沒有交易成功。（問：為何於上述查獲時、地，你要帶著上述毒品在市區行走，是否要販賣給不特定人藉此謀利？）不是，因為呂理寧當時打電話給我，稱要拿東西跟我換毒品海洛因，我主動請他到上址，到現場碰面說明。（問：上述扣案物品做何用途？）毒品方面要供自己使用，分裝袋是因為要分給朋友，電子磅秤是因為之前毒品交易時被人騙過，所以隨身攜帶。」（詳見106年度偵字第15634號卷第8頁反面）。依被告上開警詢筆錄分析，被告供稱：呂理寧當時到上址本來要跟我買毒品海洛因，並非第二級毒品，且被告尚考慮，所以被告並無自白販賣第二級毒品未遂犯行；另被告接續明確供稱：所攜帶毒品，要供自己使用，並非販賣謀利等語。
⒉被告於檢察官偵訊時供稱「（問：今日凌晨2點半，為何與
呂理寧約在桃園市○○區○○○路○段○○○○號前？）他打給我本來說要用東西跟我換安非他命，當時我拒絕他，他一直盧我，我就跟他約在上址見面，我跟他說見面再講，我們見面時呂理寧就想用800元的價格跟我購買1克的安非他命，但我覺得低於成本就拒絕他，我成本約1,000元左右，後來就被警方盤查。問：會與呂理寧見面是否是想如果他的價格可以的話，你就賣他安非他命？）不是，因為我沒有在賣，且他說要拿東西跟我換，如果他拿出的東西我覺得不錯，我就會用安非他命跟他交換。」（詳見106年度偵字第15634號卷第48頁）。依被告上開檢察官偵查筆錄分析，被告供稱：
見面時呂理寧就想用800元的價格跟我購買1克的安非他命，但我覺得低於成本就拒絕他，我成本約1,000元左右；因檢察官對被告上開供述是否自白販賣未遂犯行有疑義，所以檢察官接續問被告：會與呂理寧見面是否是想如果他的價格可以的話，你就賣他安非他命？被告即明確供稱：安非他命價格可以，我也不會賣等語；亦即被告明確供稱：並無販賣第二級毒品安非他命未遂犯行。至於被告接續陳稱：呂理寧說要拿東西跟我換，如果他拿出的東西我覺得不錯，我就會用安非他命跟他交換等語，與本件呂理寧用現金向被告購買第二級毒品安非他命，係不同事實，併予指明。
⒊綜上，被告雖於本院審理中自白販賣第二級毒品未遂犯行，
但被告未於偵查中自白，揆諸前揭說明，被告此部分犯行，尚無毒品危害防制條例第17條第2項之適用。辯護人主張被告有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，尚有誤會。
三、被告撤銷改判之理由及量刑：㈠原審以被告上開之犯行明確，而予論科，原無不合；惟查，
⑴被告於原審判決後，於本院就上開事實認罪，此為原審於科刑時所不及斟酌，且為對被告有利之事項，致原判決所科處之刑度，已不相適合；⑵另被告雖構成累犯，但原審未及適用前揭解釋意旨，依上開各情比例裁量，即加重其刑，亦有未合。辯護人主張被告有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，如前所述，雖無理由。原判決既有前揭未及斟酌之處，仍應由本院就原判決予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命為第
二級毒品，並為毒品危害防制條例明文嚴禁持有、販賣之違禁物，竟基於營利之犯意，無視國家禁令，進而著手販賣足以嚴重侵害人體身心健康之第二級毒品，助長毒品流通，致生危害於社會及他人，戕害國民身心健康及危害社會治安程度非輕，又其犯後於本院坦承犯行，已有悔意，又其著手販賣之第二級毒品因遭警方攔查而未流通至市面，犯罪情節與大量販賣同類毒品賺取暴利之毒梟存有危害程度及獲利數額上之明顯差距；復兼衡其犯罪動機，目的及手段及其於警詢中自陳高中畢業之智識程度、無業、家庭經濟狀況勉持等一切情狀量處有期徒刑3年6月，以資懲儆。
四、沒收部分：㈠扣案如附表一編號1所示之白色透明結晶5包，均含第二級毒
品甲基安非他命成分，有上開鑑定書在卷為憑，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。又盛裝上開毒品之外包裝袋5只，以目前採行之鑑驗方式，其內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故應一併與所盛裝之第二級毒品，併予宣告沒收銷燬。另鑑驗耗損之第二級毒品部分，因已滅失，爰不併為宣告沒收銷燬，併此敘明。㈡扣案如附表二編號5所示之行動電話，係供被告與證人呂理
寧為如附表三所示通話所用，業經被告於原審審理中供述明確（見原審訴字卷第81頁反面），且扣案如附表二編號1至4所示之電子磅秤及大、中、小型分裝袋，均係供被告為本案犯行所用之物，亦經認定如上，是如附表二各編號所示之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。㈢至被告於上開時、地遭警攔查時，雖有當場另扣得海洛因、
搖頭丸等物，然該等物品既與本件販賣第二級毒品甲基安非他命並無關連，且經檢察官於起訴書中敘明將就該等部分另行偵辦，爰就該等部分均不予諭知沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項，判決如主文。
本案經檢察官李韋誠提起公訴，檢察官張銘珠到庭執行職務。
中華民國108年5月29日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官崔玲琦法官梁耀鑌以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官宗志強中華民國108年5月29日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌───┬────────────────┬───────────┐│編號│扣案物品│備註│├───┼────────────────┼───────────┤│1│含第二級毒品甲基安非他命成分之白│鑑定報告及其出處：│││色透明結晶5包（毛重共21.955公克│交通部民用航空局航空醫│││，淨重20.397公克，取樣0.1535公克│務中心毒品鑑定書（見偵│││，驗餘淨重20.2435公克，純度92％│字15633號卷第82頁）│││，純質淨重18.7652公克，含包裝袋││││5個）││└───┴────────────────┴───────────┘附表二：
┌───┬────────────────┬───────────┐│編號│扣案物品│備註│├───┼────────────────┼───────────┤│1│電子磅秤1個││├───┼────────────────┼───────────┤│2│大型分裝袋94個││├───┼────────────────┼───────────┤│3│中型分裝袋10個││├───┼────────────────┼───────────┤│4│小型分裝袋88個││├───┼────────────────┼───────────┤│5│三星廠牌行動電話1支││││││└───┴────────────────┴───────────┘附表三：林峻緯所用門號0000000000號行動電話與呂理寧所用門
號0000000000號行動電話間之監聽譯文┌───────────────────────────┐│門號0000000000號通聯紀錄（受監察對象：呂理寧）│├─┬───────┬─────────────────┤│編│時間│通話內容││號│││├─┼───────┼─────────────────┤│1│106年6月27日│0000000000號→0000000000號│││15時39分36秒│林峻緯：喂││││呂理寧：在那裡？││││林峻緯：喂？││││呂理寧：喂，在那邊？││││林峻緯：我在嘉義。││││呂理寧：嘉義阿？││││林峻緯：晚一點會回去等下就回去了，││││今天東西不錯喔！很好喔。││││呂理寧：不是…││││林峻緯：很多人…很多人搶著要喔。││││呂理寧：蛤？││││林峻緯：很多人搶著要喔！跟你說真的││││喔，你…你…等晚一點…晚一││││點絕對有價值的啦。││││呂理寧：喔，這樣子阿…你要做給我就││││對了？││││林峻緯：蛤？││││呂理寧：你會做給我就對了？是不是？││││林峻緯：我知道，我說你等晚一點絕對││││有價值的啦，我等一下就回去││││了掰掰。││││呂理寧：放給他死啦吼？││││林峻緯：不是放給他死啦，等晚一點絕││││對有價值的啦。││││呂理寧：等你晚一點啦吼？││││林峻緯：我等一下到桃園打給你。││││呂理寧：好啦好。││││林峻緯：好好。│││││├─┼───────┼─────────────────┤│2│106年6月27日│0000000000號←0000000000號│││20時46分00秒│林峻緯：喂，來我家喔，快快快快快。││││呂理寧：你家喔？││││林峻緯：對，來我家快快快快。││││呂理寧：你家？││││林峻緯：我家對對對對對，快點喔。││││呂理寧：好啦好啦。││││林峻緯：好。│├─┼───────┼─────────────────┤│3│106年6月27日│0000000000號→0000000000號│││22時13分50秒│林峻緯：喂…喂？││││呂理寧：哈囉。││││林峻緯：你在那裡阿？││││呂理寧：我…我在００國小。││││林峻緯：嗯？││││呂理寧：我在００國小。││││林峻緯：喔。││││呂理寧：我跟你講吼…││││林峻緯：嗯？││││呂理寧：我可以跟你用換的嗎？││││林峻緯：不要啦不要啦。││││呂理寧：不是東西換喔，是那個…欸男││││的付你。││││林峻緯：不要不要不要。││││呂理寧：沒有…因為不多阿。││││林峻緯：真的不要啦。││││呂理寧：沒有沒關係，那就不要就不要││││了。││││林峻緯：嗯嗯。││││呂理寧：好啦好啦，沒有積那麼多啦。│├─┼───────┼─────────────────┤│4│106年6月28日│0000000000號→0000000000號│││1時23分49秒│林峻緯：喂││││呂理寧：在那裡？││││林峻緯：我在００，我在００…你來那││││個什麼……你來…你來那個什││││麼…那個花蝴蝶（音譯）這邊││││啦。││││呂理寧：花蝴蝶？那裡我不熟啦。││││林峻緯：花蝴蝶就是那個…０００路…││││皇妃酒店有沒有？││││呂理寧：皇妃酒店？││││林峻緯：皇妃…皇妃酒店０００路有沒││││有，在那個 範陽 …範陽食品對││││面啦，００巷（音譯）對面啦││││呂理寧：００巷對面？││││林峻緯：對對對對，好好││││好。│││││├─┼───────┼─────────────────┤│5│106年6月28日│0000000000號←0000000000號│││1時50分32秒│林峻緯：喂，哥你到了是不是？││││呂理寧：嘿，到了啦在7-11啦。││││林峻緯：好好好，掰掰掰掰。│└─┴───────┴─────────────────┘