裁判字號：臺灣高等法院92年上訴字第4635號刑事判決
裁判日期：民國93年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上訴字第四六三五號
上訴人即被告乙○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十二年度訴字第三七一號，中華民國九十二年十月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十年度偵字第四五四九號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
乙○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年陸月；又連續轉讓第二級毒品，處有期徒刑壹年。應執行有期徒刑貳年參月。
事實
一、乙○○有多次違反麻醉藥品管理條例之前科紀錄，明知海洛因及安非他命係屬禁止轉讓之第一級與第二級毒品，竟仍基於概括之犯意：㈠於民國九十年二月間某日晚間八時許及同年三、四月間某日晚間八、九時許，在臺北市○○區○○○路○段○號門口 朱榮梭 所擺設之麵攤處○○○區○○○路○○號三樓其住處樓下之便利商店門口，連續二次無償轉讓第二級毒品安非他命少許與朱榮梭施用。㈡自九十年二月間農曆年後之某日時起，至同年四月二十日止，連續多次在上址住處，分別無償轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命與甲○○施用。迄同年四月二十二日下午，朱榮梭復向乙○○索取第二級毒品安非他命，乙○○與之約在前開便利商店門口，並委由不知情之甲○○下樓帶領朱榮梭上樓，以便交付第二級毒品安非他命時，為警循線查獲，乙○○轉讓第二級毒品安非他命之犯行始未得逞，並當場在其住處搜索扣得第一級毒品海洛因五包（合計淨重一點二九公克，包裝重一點三一公克，起訴書誤載為淨重一點一九公克）、第二級毒品安非他命十八包（驗餘淨重二十一點七八公克）、酒精燈一個、橡皮管三支、玻璃管三支、分裝袋三十只、電子秤一台及毒品吸食器一個等物。
二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○固坦承轉讓第二級毒品安非他命予朱榮梭之事實，惟矢口否認有何分別轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命給甲○○之犯行，辯稱：其對於第一級毒品海洛因並不了解，以為需以針筒注射始能施用，因朋友至家中聊天，拿香煙供其及甲○○吸用，其等並不知香煙中含有第一級毒品海洛因之成份，甲○○係自行取用其置於住處之毒品施用，並非其轉讓予甲○○施用，其與甲○○係同居男女朋友，有心要幫甲○○戒毒，不可能再轉讓毒品給甲○○施用云云。
二、經查：㈠被告有於事實欄一、㈠所示之時間、地點，連續二次無償轉讓第二級毒品安非他
命予朱榮梭施用之事實，業據被告坦承不諱，核與證人朱榮梭於偵查中所證情節相符，此部分被告之自白，應認與事實相符。
㈡被告有於事實欄一、㈡所示之時間、地點，連續多次分別無償轉讓第一級毒品海
洛因、第二級毒品安非他命予甲○○之事實，業據被告於檢察官九十年十一月二十日及九十一年一月十五日偵訊時坦承不諱，分別供稱：「今年二月間我開始施用海洛因時，朋友給我海洛因，甲○○也有一起施用，朋友都是給我一小包海洛因的量，我就拿出來，跟甲○○一起施用。」、「安非他命是我放在玻璃球內讓甲○○與我一起吸。」等語（見偵查卷第一四八、一四九頁），及「甲○○嗎啡是我朋友給我，我跟她一起吸」、「九十二年二月間，農曆年後開始有拿朋友給的海洛因與甲○○一起施用，最後一次是九十年四月二十日，提供毒品者是友人『 阿彬 』。『阿彬』是給我，因為『阿彬』不認識甲○○，『阿彬』給我後，我再跟甲○○一起施用，陸陸續續一起施用約十幾次，地點均在致遠二路九十號三樓。」、「（檢察官問：你有無提供安非他命給甲○○施用？）有的，同樣是『阿彬』給我安非他命後，再與甲○○一起施用，我將毒品均放在家中固定位置，甲○○獨自要施用，會自己去拿，我也同意，我跟她不分彼此，時間是九十年二月間起至九十年四月二十日晚上止，地點同樣是致遠二路住處」等語明確，並經原審法官當庭播放錄音帶勘驗無誤，製有勘驗筆錄在卷可稽（見偵查卷第一六六頁反面，原審卷第三十頁至第三十一頁、第四十七頁至第四十八頁）。
㈢證人即偵查中列為共同被告之證人甲○○，在九十年十一月二十一日與九十一年
一月二十三日檢察官訊問時，證述：「（九十年）二月間起，我有在被告施用安非他命時，自己取用」、「海洛因是被告朋友拿菸來給我們一起吸」、「我有吸用安非他命及海洛因」、「（問：是否乙○○拿給妳吸？）東西放在桌上，我自己拿來吸用」、「被告沒有不准我用」等情甚明（偵查卷第一五三頁反面、第一七０頁），經核與被告前開偵查之自白亦均吻合，參諸海洛因與安非他命等毒品均係違禁品，取得本屬不易，被告與甲○○復均自承二人原乃同居之男女朋友關係，則被告將自己取得不易之海洛因及安非他命等毒品，無償提供女友甲○○一起施用，亦屬常情。再者，甲○○在九十年四月二十二日為警查獲後，所採集尿液送國防部憲兵司令部刑事鑑識中心以氣相層析質譜分析法鑑驗結果，呈嗎啡及甲基安非他命之陽性反應，有該鑑識中心九十年六月十一日（９０）綱得字第七四九七號鑑驗通知書影本存卷可按（見偵查卷第一四四頁），又氣相層析質譜儀法乃最具公信力之鑑驗方法，並無出現偽陽性之可能，另海洛因係由嗎啡經化學合成之半人工合成品，其藥（毒）性倍於嗎啡，其施打或吸食後經人體代謝作用而分解成藥（毒）性較低之嗎啡，於尿液中被檢測出，故吸食或施打海洛因或嗎啡在尿液中均以嗎啡型態被檢驗出，復有相關醫學文獻足參，顯見甲○○為警查獲前，確有施用毒品海洛因、安非他命之事實。被告於本院審理時再次聲請傳喚證人甲○○到庭，惟並未說明傳喚證人甲○○之待證事項為何？本院斟酌證人甲○○於偵查中已供證明確，其供詞復與被告自白之情節相符，有關被告轉讓第一級、第二級毒品之犯行，已臻明確，無再予傳喚甲○○到庭作證之必要。
㈣被告於原審雖辯稱：前開供述係因害怕甲○○會有事，才在檢察官訊問時其都回
答有而承認云云，然細繹前揭被告於偵查中之訊答過程，檢察官不過提問「甲○○有無施用海洛因、安非他命」、「甲○○施用的海洛因、安非他命如何而來」、「給的量多少」、「何時開始提供海洛因給甲○○」、「『阿彬』是給你（指被告）還是給甲○○」等問題，究其內容，均非包含預設答案之誘導性問題；而被告應答部分，包括甲○○施用毒品是被告自己提供出來一起施用的，毒品原係友人「阿彬」提供與被告，再由被告提供給甲○○，提供甲○○施用時間起迄、地點等節，亦係由被告自行答出﹔且檢察官偵訊過程平和，並未聽聞檢察官有何脅迫、利誘等不正取供之情事，亦經原審法院當庭播放錄音帶勘驗甚明，有前述勘驗筆錄足考。被告在檢察官追問甲○○有無施用毒品及其取得毒品之來源時，既先直接供明甲○○確有施用毒品，所述已足使檢察官產生甲○○涉犯施用毒品罪之合理懷疑，對甲○○即非有利，至甲○○施用之毒品究自何而來，對甲○○而言，亦無特別利害關係，被告再進一步供出是自己提供一節，除對自己不利外，也難認有迴護甲○○之效，反足證明被告若非確有轉讓毒品給甲○○施用之事實，何以自願供出此一對雙方均屬不利之情節，是被告辯稱前述偵訊自白乃為迴護甲○○，故對檢察官詢答事項均予承認云云，無非圖卸，並不可採。
㈤被告於本院調查時辯稱：不知友人提供之香煙中含第一級毒品海洛因成份而誤食
，且甲○○係自行取用其置放於住處之毒品施用，並非其轉讓予甲○○施用云云。惟被告自八十一年間起即有多次毒品前科，並非初嚐毒品之人，應無誤食毒品之可能。而被告雖於本院審理時辯稱：甲○○係自行取用其置放於住處之毒品施用，惟於同日訊問時亦稱甲○○並不知其將毒品置放何處等語(見本院九十三年三月十八日審理筆錄)，衡諸，證人甲○○若不知被告將毒品置放何處，即無自行取用之可能，是被告前揭所辯，亦屬矛盾，而無可採信。
㈥扣案之疑似第二級毒品海洛因白色粉末五包（合計淨重一點二九公克，包裝重一
點三一公克，純度百分之七一點五二，純質淨重零點九二公克）、疑似第二級毒品安非他命十八包（驗餘淨重二十一點七八公克），經分送法務部調查局及內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，確含第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之成分，有鑑定（驗）通知書二紙附卷可按（見偵查卷第八十一、八十四頁）。
㈦綜上，被告轉讓第一級、第二級毒品與甲○○施用，另轉讓第二級毒品與朱榮梭，事證明確，所辯均不可採，犯行堪以認定。
三、按毒品危害防制條例於九十二年七月九日經總統令修正公布並自公布後六個月施行，被告行為後，法律已有變更，有關該條例第八條第一項、第二項之轉讓第一級、第二級毒品罪，法定刑並無變更，而原同條第四項之轉讓毒品未遂罪，則移列為同條第五項，依刑法第二條第一項前段，應適用裁判時之新法。按海洛因及安非他命分別為毒品危害防制條例第二條所定之第一級、第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項之轉讓第一級毒品罪、第八條第二項之轉讓第二級毒品罪，及同條第五項、第二項之轉讓第二級毒品未遂罪。其持有第一級、第二級毒品之低度行為，均為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次轉讓第一級毒品及第二級毒品之犯行，均時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，雖轉讓第二級毒品部分有既、未遂之別，仍屬連續犯，皆應依刑法第五十六條規定，論以一轉讓第一級毒品與轉讓第二級毒品罪，並均加重其刑。所犯連續轉讓第一級毒品及連續轉讓第二級毒品二罪，犯意各別，構成要件亦殊，應分論併罰。
四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固屬卓見，惟扣案之第一級毒品海洛因五包（合計淨重一點二九公克，包裝重一點三一公克，純度百分之七十一點五二，純質淨重零點九二公克，起訴書誤載為淨重一點一九公克）、第二級毒品安非他命十八包（驗餘淨重二十一點七八公克），雖屬違禁物，然業經原審法院於九十一年十一月二十日，以九十一年度聲字第八六八號裁定宣告沒收銷燬，並於九十一年十二月二十三日沒收銷燬，有前開裁定影本及本案被告全國前案紀錄在卷可憑，原審於九十二年十月三十日為第一審判決時，仍併予宣告沒收銷燬，尚有未洽，被告上訴否認轉讓第一級毒品、第二級毒品予甲○○，並就原審適法範圍內有關轉讓第二級毒品部分之量刑，爭執其量刑過重，經核均無理由，惟原審判決有前揭可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告罔顧毒品對國民健康之戕害，而分別多次轉讓第一級毒品海洛因與甲○○施用，轉讓第二級毒品安非他命與甲○○及朱榮梭施用，戕害他人身心，助長施用毒品之惡質風氣，對社會所生危害非輕，其轉讓之次數，及犯罪後態度等一切情狀，就轉讓第一級毒品部分量處有期徒刑一年六月，就轉讓第二級毒品部分量處有期徒刑一年，並定其應執行有期徒刑二年三月。另扣案之第一級毒品海洛因五包（合計淨重一點二九公克，包裝重一點三一公克，純度百分之七一點五二，純質淨重零點九二公克)、第二級毒品安非他命十八包（驗餘淨重二十一點七八公克），業經沒收銷燬，不再重為沒收銷燬之宣告。至扣案之酒精燈一個、橡皮管三支、玻璃管三支、分裝袋三十只、電子秤一台及毒品吸食器一個等物，非屬違禁物，又非被告從事轉讓毒品犯罪時所用或預備供犯罪之物，也不屬因犯轉讓毒品罪所得之物，爰不於本案宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第八條第一項、第二項、刑法第十一條前段、第五十六條、第五十一條第五款、第二條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國九十三年三月三十一日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官楊炳禎法官蘇素娥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官何閣梅中華民國九十三年三月三十一日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。