裁判字號：臺灣高等法院92年上更(一)字第180號刑事判決
裁判日期：民國93年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十二年度上更(一)字第一八０號
上訴人即被告乙○○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十年度訴緝字第十一號，中華民國九十一年四月十五日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署八十八年度偵字第八三００號、第八七八一號、第九六九四號），提起上訴，判決後，經最高法院撤銷發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於販賣第二級毒品暨執行刑部分均撤銷。
乙○○無罪。
理由
一、檢察官公訴意旨略以：乙○○意圖營利，於民國八十八年五月間至同年八月十三日下午二、三時許，在台北市○○區○○街○○○巷○弄口全家便利商店，及台北市○○區○○街○○○號小劇場泡沫紅茶店，三次販賣每包新台幣(下同)一千元之第二級毒品安非他命予丙○○施用；於八十八年九月初，在台北市○○區○○路，以一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命一包予 何舜文 ；又於八十八年九月十六日二十四時許，在台北市北投販賣乙包五百元之第二級毒品安非他命予不詳姓名男子。因認乙○○涉有毒品危害防制條例第四條第二項之連續販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，但無論其為直接證據、間接證據，其為訴訟上之證明，必須達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在時，始得據為被告有罪之認定。且施用毒品之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文。施用毒品者之該項供述，固非絕無證據能力，但為防範其作利己損人之不實供述，自須擔保該項供述之真實性，始得作為判斷之依據，故事實審法院必須調查其他證據，以資審認，必至因其他證據之證明力已可確信該項供述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對他人不利之認定（最高法院八十九年度台上字第三六一八號判決意旨參照）。
三、本件檢察官公訴意旨上訴人即認被告乙○○涉有連續販賣第二級毒品安非他命罪嫌，係以證人丙○○、何舜文等人於警訊及偵查中指訴向被告購買第二級毒品安非他命施用，復有第二級毒品安非他命、電子秤、照片扣案，證人即被告同居女友 葉秀蓮 (涉嫌販賣第二級毒品部分，另經檢察官為不起訴處分)於偵查中亦證稱在被告屋內有看過電子秤等語，為主要論據。訊據被告堅決否認有何連續販賣第二級毒品安非他命之犯行，辯稱：其未曾販賣第二級毒品安非他命供丙○○、何舜文及不詳姓名者施用，其僅曾將第二級毒品安非他命分予丙○○、何舜文施用，且其告知何舜文曾向他人購買第二級毒品安非他命五千元，何舜文聽成其販賣第二級毒品安非他命予他人五百元，並不正確等語。
四、經查：㈠有關被告是否販賣第二級毒品安非他命予丙○○部分：
⑴證人丙○○之警訊筆錄是否具證據能力？
有關證人丙○○之警訊筆錄是否具證據能力，經原審向承辦本案之台北市政府警察局北投分局調取丙○○警訊錄音帶，發現警訊時警方承辦人員並未就該偵訊過程全程錄音或錄影，有台北市政府北投分局九十一年一月二十一日北市警投分刑字第九一六０二二０七００號函在卷可稽（見原審訴緝第十一號卷第一三四頁），雖刑事訴訟法第一百條之二有準用同法第一百條之一第一項之規定，即司法警察詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。然考其立法目的，在於建立警訊筆錄之公信力，並擔保訊問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於訊問之陳述，係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察詢問犯罪嫌疑人，如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，即應審酌司法警察違背該項法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重，對於犯罪嫌疑人在訴訟法上防禦不利益之程度等具體情節認定之。本件證人丙○○之警訊筆錄雖未錄音，然證人丙○○於本院更㈠審九十三年三月十八日審理時稱，其於看過警訊筆錄後，始於筆錄上簽名，因並無證據證明證人丙○○之陳述非出於其自由意思，本院審酌司法警察違背該項法定程序之主觀意圖、客觀情節並非嚴重、侵害犯罪嫌疑人權益尚輕，對於犯罪嫌疑人在訴訟法上防禦不利益之程度等具體情節，認證人丙○○之警訊筆錄雖未錄音，仍可採為證據。
⑵茲需進一步探討者，係證人丙○○證詞之證明力如何？
查證人丙○○因施用第二級毒品安非他命案件，為警查獲，其以犯罪嫌疑人身分接受警方訊問時，固指稱曾於前揭時、地向被告購買第二級毒品安非他命施用云云，然經原審以證人身分傳喚並拘提丙○○，均無法傳拘到庭，嗣經本院上訴審傳訊，始到庭應訊，惟其於本院上訴審訊問時已否認曾向被告購買第二級毒品安非他命施用（見本院上訴卷第五十九頁），其供敘與在警訊中所供並不相符，是證人丙○○警訊之證詞是否可採，非無可疑之處。細繹證人丙○○於八十八年八月十五日警訊時證稱：我向綽號「嬋仔」(即被告乙○○)之男子購買三次，前二次大約於三個月(即八十八年五月間)某天晚上，由我主動打電話連絡，約定在台北市○○街○○○巷○弄口全家便利商店，以每次一千元價錢，購得安非他命一小包，第三次係於三、四天前(即八月十一至十三日)下午二、三點，我打電話跟他聯絡，約定在台北市○○區○○街○○○號劇場泡沫紅茶店前交易，我以一千元價錢向「嬋仔」購買安非他命一小包等語(見偵字八七八一號案卷第七頁)；嗣於本院前審九十一年八月二十六日調查時則稱：「(你是否曾經向他買過安非他命？)沒有，都是他給的，從八十八年五月間開始，到八月十三日止，大約五次左右，○○○區○○街○○○巷○號全家便利商店及同街二四二號小劇場泡沫紅茶店前。」(見本院上訴卷第五十九頁)；復於本院更㈠審九十三年三月十八日審理時證稱：被告僅供應毒品予其施用，時間、次數不記得，被告並未販賣毒品予其等語。證人丙○○就被告有無販賣第二級毒品予其施用之基本事實，前後所供，差異極大，復無其他證據足以判斷其何次之供敘為真實，本院無從得證人丙○○之供敘為真，且無合理懷疑之心證，自難僅憑證人丙○○警訊中之片面指述，即為被告販賣第二級毒品之不利認定。
㈡有關被告是否販賣第二級毒品安非他命予何舜文(更名為 何元良 )部分：
證人何舜文於八十八年九月十七日警詢時雖供稱：「我還曾於八十八年九月初，在台北市○○區○○路向乙○○購買過一次安非他命，代價一千元」等語(見偵字第九六九四號卷第十一頁)；於八十八年十二月二十九日檢察官訊問時仍堅稱：第一次安非他命係向被告所購買等語(見偵字第九六九四號卷第三十七頁反面)；嗣於原審及本院前審訊問時亦均證稱：我先打電話予被告，約於台北市○○○○路附近，向被告購買安非他命乙包，價格一千元等語(見原審訴緝第十一號卷第九十頁、本院上訴卷第三十八頁)，然遍查全卷事證，除證人何舜文之指訴外，並查無其他積極證據足資證明被告有販賣第二級毒品安非他命予何舜文施用犯行，且證人何舜文之指述內容極為簡略，其真實性仍待其他證據加以補強，尚難認全無合理懷疑，亦難僅憑其片面指訴即遽指被告有販賣第二級毒品安非他命之犯行。
㈢有關被告是否販賣第二級毒品安非他命予不詳姓名男子部分：
證人何舜文於警訊中指稱：「因乙○○去我北投家中向我要債，但是我沒有錢，他便約我一起出去，途中他於八十八年九月十六日二十四時左右，在北投販賣過安非他命一次代價五百元給一名我不認識的男子」等語(見偵字第九六九四號卷第十一頁)，然證人何舜文於原審則到庭證稱：「他跟我說他有拿東西給別人，中間有停在一個地方，他有下車，我在車上，一下子就回來了，他上車後跟我說那個人要五百元的東西，東西就是安非他命，實際上我沒有看到，對方我也不認識，我有遠遠看到，但看不清楚也不知道他們在做什麼」、「我有看到人，但我沒有看到被告拿安非他命給他，是被告上車後跟我講的，說那個人跟我要五百元，那個地方應該是北投沒有錯，時間也沒有錯。」、「(有無看到被告下車時帶安非他命？)沒有。」等語（見原審訴緝字第十一號卷第九十一頁、第九十二頁）；於本院前審調查時亦稱：我沒有親眼看到，是被告告訴其販賣安非他命五百元之事等語(見本院上訴卷第三十九頁)。由證人何舜文前開供陳可知，其並未親眼目睹被告販賣第二級毒品安非他命予該不詳姓名者之過程，亦未見被告下車與該不詳姓名者會晤時，曾隨身攜帶第二級毒品安非他命，甚且不知被告與該不詳姓名者會晤係為何事，其僅係事後聽聞被告向其陳述輾轉而為供述，然被告堅詞否認曾販賣第二級毒品予該名不詳姓名男子，亦否認證人何舜文之指述為真，自難僅依證人何舜文片面聽聞而來，但無法證實是否屬實之供述，即認被告觸犯販賣第二級毒品安非他命之罪。
㈣警方於八十八年八月六日曾至被告住處臥房內搜索查扣第二級毒品安非他命殘渣
一包、自製酒精燈、及安非他命分裝袋九十個，並於被告住處臥房窗外水溝邊查得第二級毒品安非他命一包、安非他命分裝袋八個、安非他命吸管三支及電子秤乙個；另於八十八年九月十日查扣被告持有第二級毒品安非他命三包。被告對於八十八年八月六日於其住處臥房內搜索查扣第二級毒品安非他命殘渣一包、自製酒精燈、及安非他命分裝袋九十個等物，坦認係其所有(見原審訴緝第十一號卷第一００頁)，並表示該等物品係供自己施用毒品所用，至於於被告住處臥房窗外水溝邊查得之第二級毒品安非他命一包、分裝袋八個、安非他命吸管三支及電子秤乙個，被告則否認係其所有，雖證人即台北市政府警察局北投分局警員 洪建智 於原審證稱：搜索時見被告從窗戶丟毒品，其當時喝令被告不要丟，被告還是陸續丟，先丟磅秤，再丟毒品，分裝袋丟在旁邊等語，惟證人洪建智亦同時證稱：磅秤因掉在水裡，被破壞過，不能採集指紋等語(見原審訴緝第十一號卷第九十七頁)，被告一再否認係其將磅秤等物丟出窗外，實情如何，非無可疑。惟八十八年八月六日警方前往被告住處搜索，該次並非被告在販賣毒品途中經警查緝，始為丟棄證物之避究行為，縱依警員洪建智前開證詞及證人即被告同居女友葉秀蓮於偵查中所為曾於被告屋內看過該電子磅秤等語，而認定查扣之第二級毒品安非他命一包、分裝袋八個、安非他命吸管三支及電子秤乙個確係被告自家中丟出一節屬實，因扣案之第二級毒品安非他命數量不多，究係供被告自行施用或持以販賣難以判定，而電子秤及塑膠分裝袋係日常用品，有多種用途，尚難認係供被告販賣第二級毒品安非他命之用，僅依前開扣案之物，尚無法推認被告確有販賣第二級毒品安非他命之犯行。另外於八十八年九月十日自被告身上所查扣之三包安非他命，雖為被告所持有，惟並無證據證明與販賣安非他命行為有關。綜上，由扣案之物品，尚無法推得被告有販賣第二級毒品安非他命之犯行，自無法執此為被告不利之認定。
五、刑事訴訟法第一百六十一條已於九十一年二月八日修正公布，修正後同條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。本件檢察官未提出適合於證明被告犯罪之積極證據，本院就卷內訴訟資料，逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得被告有罪之心證，應認不能證明被告犯罪。
六、原審未詳為勾稽，遽為被告有罪之判決，自有違誤，被告上訴意旨執此指摘原判決失當，為有理由，應由本院將原判決關於販賣第二級毒品暨其執行刑部分均予撤銷，並就此部分為被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國九十三年三月三十一日
臺灣高等法院刑事第五庭
審判長法官曾德水
法官楊炳禎法官蘇素娥右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官何閣梅中華民國九十三年三月三十一日