裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第3034號刑事判決
裁判日期：民國95年10月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第3034號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院95年度訴字第853號，中華民國95年6月27日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第1969號、併辦案號：
臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第5389號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月。
扣案之注射針筒壹支，沒收。
事實
一、甲○○前於民國（下同）88年間因施用毒品，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年4月1日，以88年度偵緝字第615號為不起訴處分確定。復於88年間因施用毒品，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年8月3日，以88年度毒偵字第241號為不起訴處分確定。復於89年間因施用毒品，經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，嗣經原審於89年8月7日，以89年度簡字第866號刑事簡易判決判處有期徒刑六月確定，並於90年3月1日強制戒治執行完畢後，接續執行上開有期徒刑，甫於90年8月15日執行完畢。詎其仍不知悔改，於強制戒治執行完畢釋放後五年內，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自94年11月初某日起，至同年月13日止，在臺北縣土城市○○路○○○巷○○號11樓住處，以將海洛因稀釋後，再以針筒注射入體內之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次。嗣於同年月15日凌晨2時45分許，在上址為警查獲，並扣得其所有，且供其施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1支。又甲○○於上開被查獲以後，不知戒改，仍承前概括犯意，於95年6月11日23時為警採尿往前回溯26小時內之某時許，在不詳處所施用第一級毒品海洛因，嗣經警於95年6月11日22時0分，在台北市○○○路○段與康定路口前因毒品通緝案而查獲甲○○。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局、台北市政府萬華分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨移送併案審理。理由
一、上揭事實，業據上訴人即被告甲○○於警詢、偵訊及原審審理中坦承不諱（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第5389號卷第5頁、94年度毒偵字第6926號卷第31頁、原審95年6月13日簡式審判筆錄），並有其所有，且供其施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒1支扣案可證（見94年度毒偵字第6926號卷第23頁）。而被告為警查獲後，先後經警採集其尿液檢體送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，經以EIA酵素免疫分析法初步檢驗，再以GC/MS氣相層析質譜儀分析法確認檢驗結果，均呈鴉片類陽性反應，此分別有94年12月7日、95年6月22日濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可稽，足見被告前開自白確與事實相符，堪以採信。又被告前於88年間因施用毒品，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年4月1日，以88年度偵緝字第615號為不起訴處分確定。復於88年間因施用毒品，經原審裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於88年8月3日，以88年度毒偵字第241號為不起訴處分確定。復於89年間因施用毒品，經原審裁定令入戒治處所施以強制戒治一年，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，嗣經原審於89年8月7日，以89年度簡字第866號刑事簡易判決判處有期徒刑六月確定，並於90年3月1日強制戒治執行完畢後，接續執行上開有期徒刑，於90年8月15日執行完畢，有本院被告前案紀錄表1份在卷可憑。是本件事證明確，被告於強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯本件施用第一級毒品之犯行堪以認定，應予依法論處。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因，既意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑。被告於95年6月11日23時為警採尿往前回溯26小時內之某時許，在不詳處所施用第一級毒品海洛因之連續犯行，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，應併予審究。又被告有如事實欄所載之論罪科刑及執行情形，此有本院被告前案紀錄表1份可查，其於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑（刑法關於連續犯、累犯之規定，業已修正變更，其新舊法之比較適用，詳後述）。又被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告先後之犯行，應依數罪併罰之規定分論併罰，顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯一罪（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）；又被告行為後，刑法第47條累犯之規定，亦於94年1月7日修正變更，並於95年7月1日施行，已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更。茲被告所為不論依新舊法規定均成立累犯，依新刑法第2條第1項前段規定，亦仍應適用行為時法律即舊法論以累犯。
三、原審對被告論罪科刑，固非無見。惟查，被告於95年6月11日23時為警採尿往前回溯26小時內之某時許，在不詳處所施用第一級毒品海洛因之連續犯行，屬裁判上一罪，為起訴效力所及，原審對此未及審究，容有未合，被告上訴空言指摘原判決不當，固無理由，惟原判決既有上開可議而無可維持，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，多次漠視法令之禁制，恣意濫用毒品，戕害己身，又不知戒改，惟於他人尚無明顯重大危害，及其犯後坦承犯行，態度良好等一切情狀，判處如主文第2項所示之刑。另扣案之注射針筒1支，為被告所有，且供其施用第一級毒品海洛因所用之物，業據被告於審理中供承不諱，爰依刑法第38條第1項第2款之規定併予宣告沒收。
四、移送併辦意旨另以：被告甲○○於95年7月15日9時15分為警採尿往前回溯26小時內之某時許，在不詳處所施用第一級毒品海洛因，為警於95年7月14日14時0分許，在台北縣土城市○○路○段與青山路口前查獲，並扣得第一級毒品海洛因1包（毛重0.15公克），因認與本件有連續犯之裁判上一罪關係，而請求併案審理。惟查，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告於95年7月1日後之犯行，即無連續犯之裁判上一罪適用餘地，是此部分（臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第4969號）應退回台灣板橋地方法院檢察署另為妥適之處理，併此敘明。
五、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條、第47條，判決如主文。
本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。
中華民國95年10月20日
刑事第十庭審判長法官劉景星
法官李春地法官陳志洋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王韻雅中華民國95年10月23日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。