裁判字號：最高法院111年台非字第28號刑事判決
裁判日期：民國111年03月30日
裁判案由：竊盜
最高法院刑事判決111年度台非字第28號上訴人最高檢察署檢察總長被告 張金成 上列上訴人因被告竊盜案件，對於臺灣高雄地方法院中華民國110年9月6日第一審確定刑事簡易判決（110年度簡字第2237號，聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方檢察署110年度偵字第14197號），認為違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於罪刑（沒收除外）部分撤銷。
張金成犯竊盜罪，處拘役貳拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
理由
一、非常上訴理由稱：「一、按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第378條定有明文；又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，刑法第47條第1項規定甚詳。二、經查，受刑人張金成因如附表一編號3至6所示竊盜案件，經臺灣橋頭地方法院（下稱橋頭地院）以105年度審易字第1094號判決處有期徒刑5月、4月（2罪）、3月，應執行有期徒刑1年1月確定，臺灣橋頭地方檢察署（下稱橋頭地檢）檢察官執行指揮書原定執行期間為106年2月13日起至同年11月11日止（執行案號為106年度執字第247號，下稱甲案）；然受刑人嗣因犯如附表一、二所示之罪，經橋頭地院以107年度聲字第862號裁定各應執行有期徒刑1年9月及4年6月確定，就前開4年6月刑期部分（即如附表二所示各罪），橋頭地檢檢察官以107年度執更字第1149號案件換發指揮書，執行期間定為106年2月13日起至110年3月21日止（下稱乙案）；就
1年9月刑期部分（即如附表一所示各罪），則以107年度執更字第1150號案件換發指揮書，執行期間自110年3月22日起至111年8月22日止，甲案執行指揮書予以註銷，受刑人並業於110年2月5日縮刑假釋出監，此有全國刑案資料查註紀錄表、矯正簡表各1份在卷可參；而受刑人於假釋期間之110年2月26日再犯本案（即臺灣高雄地方法院110年度簡字第2237號判決）竊盜罪時，乙案之4年6月刑期尚未執行完畢，不應論以累犯，本案判決竟以受刑人甲案如附表一編號3至6所示竊盜罪刑期業已執行完畢為由，認定受刑人為累犯，並予加重其刑，顯有認事用法違誤之處，自應予撤銷，以符法制。
三、案經確定，爰依刑事訴訟法第441條、第443條提起非常上訴，以資糾正及救濟。」等語。
二、本院按：
㈠、判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，刑事訴訟法第
378條定有明文。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，亦為刑法第47條第1項所明定。另事實審法院對於被告是否為累犯，應否適用刑法第47條關於累犯規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，在客觀上有調查之必要，自應依職權加以調查。倘被告並非累犯，而事實審法院因未詳加調查，致於判決時誤認係累犯，而依刑法第47條第1項規定加重其刑者，依上述規定及說明，當然為違背法令，而此項違背法令致適用法令違誤而顯然影響於判決之結果，且不利於被告，自得據為非常上訴之原因。
㈡、經查：原判決認被告張金成犯竊盜罪，構成累犯，係以被告前因如附表一編號3至6所示竊盜案件，業經橋頭地院以105年度審易字第1094號判決論處有期徒刑5月、4月（2罪）、3月，並定刑有期徒刑1年1月確定，橋頭地檢檢察官並以106年執崑字第247號指揮書指揮執行，執行期間為民國106年2月13日起至同年11月11日止（即甲案），為其依據（見原判決第1頁）。然被告因犯如附表一編號1、2及附表二所示之罪，分別經臺灣高雄地方法院及橋頭地院判處如各該編號所示罪刑確定，嗣經橋頭地院以107年度聲字第862號裁定就附表一所示各罪另定刑有期徒刑1年9月、就附表二所示各罪定刑有期徒刑4年6月確定，其中附表二所示定刑部分，橋頭地檢檢察官以107年執更崑字第1149號案件換發指揮書，執行期間為106年2月13日起至110年3月21日止（即乙案）；就附表一所示定刑部分，則以107年執更崑字第1150號案件換發指揮書，執行期間自110年3月22日起至111年8月22日止（即丙案），於備註欄並註記：註銷甲案執行指揮書，並依本件指揮書執行等語，亦即被告原刑期自106年2月13日起至111年8月22日止，執行至110年2月5日因縮刑假釋出監（嗣假釋經撤銷，目前仍執行假釋殘刑中）等情，有橋頭地檢檢察官
106年執崑字第247號執行指揮書（甲）、107年執更崑字第1149號指揮書（甲）、107年執更崑字第1150號指揮書（甲）、橋頭地檢111年3月24日橋檢信崑106執247字第0000000021號函、全國刑案資料查註紀錄表、矯正簡表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。揆諸前揭規定及說明，甲案所定應執行刑既經撤銷並另定應執行刑（即丙案），且原發之指揮書已註銷而另經檢察官換發指揮書，被告並於110年2月
5日因縮刑假釋出監，而被告於假釋期間之110年2月26日再犯本案（即臺灣高雄地方法院110年度簡字第2237號案件）竊盜罪時，乙案及丙案之有期徒刑4年6月、1年9月之刑期尚未執行完畢，自不成立累犯，原判決未予審酌前情而以被告所犯甲案（即如附表一編號3至6所示竊盜罪）定刑之刑期業已執行完畢，而就被告本案竊盜之犯行論以累犯，並加重其刑，即有判決適用法則不當之違背法令情形。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決關於被告罪刑部分予以撤銷，另行判決如主文第2項所示，並諭知易科罰金之折算標準，以資救濟。至原判決宣告沒收部分，依沒收新制，係具有獨立性之法律效果，已非從刑，且非常上訴意旨亦未指摘原判決關於宣告沒收部分有何違法，自不在本院審判範圍，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第447條第1項第1款，刑法第320條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
中華民國111年3月30日
刑事第五庭審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官蔡廣昇法官沈揚仁本件正本證明與原本無異
書記官中華民國111年4月11日附錄論罪科刑法條刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金。
附表一┌──┬───┬───┬───┬─────────┬─────────────────────┬───┐│編號│罪名│宣告刑│犯罪日│最後事實審│確定判決│備註│││││期├───┬─────┼───────────────┬─────┤││││││法院、│判決日期│法院、案號│確定日期│││││││案號│││││├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼───────────────┼─────┼───┤│1│竊盜│有期徒│104.11│高雄地│105.4.11│高雄地院105年度簡字第1404號│105.5.26│││││刑4月││院105││││││││，如易││年度簡││││││││科罰金││字第││││││││，以新││1404││││││││臺幣1││號││││││││千元折││││││││││算1日│││││││├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼───────────────┼─────┼───┤│2│毒品危│有期徒│104.11│高雄地│105.4.18│高雄地院105年度簡字第1405號│105.6.15││││害防制│刑6月││院105│││││││條例│，如易││年度簡││││││││科罰金││字第││││││││，以新││1405││││││││臺幣1││號││││││││千元折││││││││││算1日│││││││├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼───────────────┼─────┼───┤│3│竊盜│有期徒│104.12│橋頭地│105.10.27│橋頭地院105年度審易字第1094號│105.11.22│原定應││││刑5月││院105││││執行有││││，如易││年度審││││期徒刑││││科罰金││易字第││││1年1││││，以新││1094號││││月││││臺幣1││││││││││千元折││││││││││算1日│││││││├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼───────────────┼─────┤││4│竊盜│有期徒│104.10│橋頭地│105.10.27│橋頭地院105年度審易字第1094號│105.11.22│││││刑4月││院105││││││││，如易││年度審││││││││科罰金││易字第││││││││，以新││1094號││││││││臺幣1││││││││││千元折││││││││││算1日│││││││├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼───────────────┼─────┤││5│竊盜│有期徒│104.10│橋頭地│105.10.27│橋頭地院105年度審易字第1094號│105.11.22│││││刑3月│下旬某│院105││││││││，如易│日│年度審││││││││科罰金││易字第││││││││，以新││1094號││││││││臺幣1││││││││││千元折││││││││││算1日│││││││├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼───────────────┼─────┤││6│竊盜│有期徒│104.11│橋頭地│105.10.27│橋頭地院105年度審易字第1094號│105.11.22│││││刑4月││院105││││││││，如易││年度審││││││││科罰金││易字第││││││││，以新││1094號││││││││臺幣1││││││││││千元折││││││││││算1日│││││││└──┴───┴───┴───┴───┴─────┴───────────────┴─────┴───┘附表二┌──┬───┬───┬───┬─────────┬────────────────────┬───┐│編號│罪名│宣告刑│犯罪日│最後事實審│確定判決│備註│││││期├───┬─────┼──────────────┬─────┤││││││法院、│判決日│法院、案號│確定日期│││││││案號│期││││├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┼─────┼───┤│1│毒品危│有期徒│105.6.│橋頭地│105.11.29│橋頭地院105年度簡字第4662號│105.11.29││││害防制│刑6月││院105│││││││條例│，如易││年度簡││││││││科罰金││字第││││││││，以新││4662││││││││臺幣1││號││││││││千元折││││││││││算1日│││││││││││││││││├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┼─────┼───┤│2│竊盜│有期徒│105.5.│橋頭地│105.12.30│橋頭地院105年度訴字第857號、│106.2.3│原定應││││刑5月│至│院105││105年度易字第789號││執行有││││，如易│105.9.│年度訴││││期徒刑││││科罰金││字第││││2年││││，以新││857號││││││││臺幣1││、105││││││││千元折││年度易││││││││算1日││字第││││││││（共4││789號││││││││罪）│││││││├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┼─────┤││3│竊盜│有期徒│105.5.│橋頭地│105.12.30│橋頭地院105年度訴字第857號、│106.2.3│││││刑3│至│院105││105年度易字第789號││││││月，如│105.7.│年度訴││││││││易科罰││字第││││││││金，以││857號││││││││新臺幣││、105││││││││1千元││年度易││││││││折算1││字第││││││││日（共││789號││││││││3罪）│││││││├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┼─────┤││4│竊盜│有期徒│105.7.│橋頭地│105.12.30│橋頭地院105年度訴字第857號、│106.2.3│││││刑4│、│院105││105年度易字第789號││││││月，如│105.7.│年度訴││││││││易科罰││字第││││││││金，以││857號││││││││新臺幣││、105││││││││1千元││年度易││││││││折算1││字第││││││││日（共││789號││││││││2罪）│││││││├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┼─────┼───┤│5│毒品危│有期徒│105.7.│橋頭地│106.2.9│橋頭地院105年度簡字第4927號│106.3.2││││害防制│刑6││院105│││││││條例│月，如││年度簡││││││││易科罰││字第││││││││金，以││4927號││││││││新臺幣││││││││││1千元││││││││││折算1││││││││││日│││││││├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┼─────┼───┤│6│毒品危│有期徒│105.8.│橋頭地│106.4.17│橋頭地院106年度簡字第675號│106.5.9││││害防制│刑6││院106│││││││條例│月，如││年度簡││││││││易科罰││字第││││││││金，以││675號││││││││新臺幣││││││││││1千元││││││││││折算1││││││││││日│││││││├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┼─────┼───┤│7│毒品危│有期徒│105.9.│橋頭地│106.2.22│橋頭地院106年度簡字第125號│106.3.21││││害防制│刑6││院106│││││││條例│月，如││年度簡││││││││易科罰││字第││││││││金，以││125號││││││││新臺幣││││││││││1千元││││││││││折算1││││││││││日│││││││├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┼─────┼───┤│8│竊盜│有期徒│105.8.│橋頭地│106.5.26│橋頭地院106年度簡字第936號│106.6.18│原定應││││刑5月││院106││││執行有││││，如易││年度簡││││期徒刑││││科罰金││字第││││1年││││，以新││936號││││││││臺幣1││││││││││千元折││││││││││算1日│││││││├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┼─────┤││9│偽造文│有期徒│105.8.│橋頭地│106.5.26│橋頭地院106年度簡字第936號│106.6.18││││書│刑4月││院106││││││││，如易││年度簡││││││││科罰金││字第││││││││，以新││936號││││││││臺幣1││││││││││千元折││││││││││算1日│││││││├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┼─────┤││10│詐欺│有期徒│105.8.│橋頭地│106.5.26│橋頭地院106年度簡字第936號│106.6.18│││││刑4月││院106││││││││，如易││年度簡││││││││科罰金││字第││││││││，以新││936號││││││││臺幣1││││││││││千元折││││││││││算1日│││││││├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┼─────┤││11│詐欺│有期徒│105.8.│橋頭地│106.5.26│橋頭地院106年度簡字第936號│106.6.18│││││刑3月│、│院106││││││││，如易│105.8.│年度簡││││││││科罰金││字第││││││││，以新││936號││││││││臺幣1││││││││││千元折││││││││││算1日│││││││├──┼───┼───┼───┼───┼─────┼──────────────┼─────┼───┤│12│偽證│有期徒│105.7.│橋頭地│106.10.19│橋頭地院106年審訴字第724號│106.11.14│││││刑5月││院106││││││││││年審訴││││││││││字第││││││││││724號│││││└──┴───┴───┴───┴───┴─────┴──────────────┴─────┴───┘