裁判字號：最高法院96年台非字第132號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十六年度台非字第一三二號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣 台北 地方法院中華民國九十四年十二月九日第一審刑事確定判決（九十四年度訴字第一四四九號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署九十四年度偵字第二六一二號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑玖月，扣案之海洛因（淨重二．四九公克）沒收銷燬之，包裝袋參個沒收。又連續施用第二級毒品，處有期徒刑陸月，扣案之安非他命（驗餘淨重○．二四公克）沒收銷燬之，包裝袋貳個及吸食器壹組均沒收。應執行有期徒刑壹年貳月，扣案之海洛因（淨重二．四九公克）及安非他命（驗餘淨重○．二四公克）均沒收銷燬之，包裝袋伍個及吸食器壹組均沒收。
理由非常上訴理由稱：「按少年事件處理法第８３條之１第１項中段規定少年於刑之執行完畢三年後視為未曾受各該宣告。亦即刑之宣告失其效力，不得為累犯加重之原因。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第４７條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審法院並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第３７９條第１０款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。本件台灣台北地方法院以被告前於８３年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經法院判處有期徒刑一年六月，緩刑三年確定，因另犯罪，又經法院撤銷緩刑宣告，而於８７年５月１１日入監服刑，至８８年７月１７日假釋出監，迄８８年１０月１日假釋期滿以執行完畢論，有台灣台北地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表可稽，被告於５年後之９４年５月１２日至同年９月１２日止再犯本件毒品危害防制條例之罪，原審法院失察計算錯誤，誤認被告係於５年內再犯毒品罪，而論以累犯，並依法加重其刑。又查被告於８３年間違反麻醉藥品管理條例案件時為未滿１８歲之少年，依少年事件處理法第８３條之１第１項中段規定，少年於刑之執行完畢三年後視為未曾受該宣告，亦即刑之宣告失其效力。復查被告本件犯罪時間係在９４年５月１２日至同年９月１２日止，距上次犯罪刑執行完畢之日期８８年１０月１日，已逾３年，依上開少年事件處理法之規定，應視為未曾受有期徒刑之宣告。既無有期徒刑之宣告，亦自無累犯規定之適用；況更已逾一般累犯計算之５年期間。乃該法院竟依累犯之規定判處應執行刑有期徒刑壹年肆月，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第４４１條、第４４３條提起非常上訴，以資救濟。」等語。
本院按少年事件處理法第八十三條之一第一項規定：少年受第二十九條第一項之轉介處分執行完畢二年後，或受保護處分或刑之執行完畢或赦免三年後，視為未曾受各該宣告。此所謂「視為未曾受各該宣告」，即指刑之宣告失其效力而言。故少年於受刑之執行完畢或赦免「三年以後」，再犯有期徒刑以上之罪者，因其前案所宣告之刑已失其效力，視為未曾受該刑之宣告，即不得論以累犯。本件原判決認定被告甲○○前於民國八十三年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣板橋地方法院判處有期徒刑一年六月，緩刑三年確定。嗣因被告於緩刑期間犯違反麻醉藥品管理條例罪（經判處有期徒刑五月，於八十六年六月十日易科罰金執行完畢），經同法院裁定撤銷其前案緩刑之宣告，而於八十七年五月十一日入監服刑，至八十八年七月十七日假釋出監，迄同年十月一日假釋期滿，以已執行完畢論，此有台灣台北地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可稽。但查被告係000年0月0日出生，其於八十三年間違反麻醉藥品管理條例案件時，為未滿十八歲之少年，其於該案所處有期徒刑一年六月，緩刑三年確定，經法院撤銷其緩刑之宣告，而執行上述有期徒刑完畢（即八十八年十月一日）三年以後（即自九十一年十月一日起），依前引少年事件處理法第八十三條之一第一項之規定，其上述刑之宣告失其效力，應視為未曾受上述刑之宣告。而被告犯本案施用第一級毒品罪之時間係「自九十四年五月十二日起至同年六月二日止」，另犯本案施用第二級毒品罪之時間為「自九十四年五月十二日起至同年九月十二日止」，均在其前案犯罪所處有期徒刑一年六月執行完畢（八十八年十月一日）三年以後（即九十一年十月一日以後），依上述規定，被告犯本案二罪時，其前案所宣告之刑已失其效力，自不能認為被告於本案之前曾受有期徒刑之宣告及執行完畢，而就其於本案所犯之上述二罪均論以累犯。況修正前刑法第四十七條所規定之累犯，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，「五年以內」再犯有期徒刑以上之罪者為限，始得加重其刑。本件被告係於前案（含八十六年六月十日執行完畢之違反麻醉藥品管理條例之罪）所處有期徒刑執行完畢（即八十八年十月一日）五年以後之「九十四年五月十二日起至同年九月十二日止」，再犯本案施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪二罪，並非在前案有期徒刑執行完畢「五年以內」再犯上述二罪。依上述說明，被告於本案所犯之二罪，亦不能論以累犯。乃原判決竟仍就被告於本案所犯上述二罪，均論以累犯，並依法各加重其刑，自有適用法則不當之違誤。案經確定，且於被告不利，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由，應由本院將原判決撤銷，另行判決如主文第二項所示，並依法定其應執行刑為有期徒刑一年二月，及諭知扣案之海洛因（淨重二．四九公克）及安非他命（驗餘淨重○．二四公克）均沒收銷燬之，包裝袋五個及吸食器一組均沒收，以資救濟。末查，非常上訴經認為有理由，依法應撤銷原判決另行改判時，本係代替原審就其裁判時應適用之法律而為判決。故刑法雖於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行，本院仍應援用原確定判決所適用之法律而為判決，不生新舊法之比較適用，併此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款但書，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段、修正前刑法第五十六條、第十一條前段、第五十一條第五款、刑法第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國九十六年五月三十一日
最高法院刑事第十二庭
審判長法官池啟明
法官王居財法官郭毓洲法官韓金秀法官黃梅月本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年六月四日
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