裁判字號：臺灣高等法院97年抗字第481號民事裁定
裁判日期：民國97年05月15日
裁判案由：執行商標、專利權、服務標等無體財產權
臺灣高等法院民事裁定97年度抗字第481號異議人丙○○○○○律師事務所即乙○○上列異議人因與相對人美商優尼康赫斯國際公司（UnicornHouseInternationalCorp.）、甲○○間清償債務強制執行事件，對於中華民國97年4月10日本院所為裁定，提出異議，本院裁定如下：
主文異議駁回。
異議費用由異議人負擔。
理由按「抗告法院之裁定，以抗告不合法而駁回者，不得再為抗告
；但得向原法院提出異議」；又「依本編規定，應為抗告而誤為異議者，視為已提起抗告；應提出異議而誤為抗告者，視為已提出異議」，民事訴訟法第486條第2項、第495條分別定有明文。本件異議人對本院民國97年4月10日以其抗告不合法而駁回之裁定（下稱本院駁回裁定），應提出異議，而誤為再抗告，依前開說明，應視為已提出異議，合先敘明。
異議意旨略以：本院 呂淑玲 法官前於原執行法院即臺灣臺北地
方法院曾承辦本件強制執行事件（即95年度執助字第4007號清償債務強制執行事件），卻未自行迴避，而參與本院駁回伊對原執行法院裁定提起抗告之裁判，有違民事訴訟法第32條第7款規定，且伊已聲請本院 湯美玉 法官應迴避本件裁判；故本院未依同法第37條第1項規定，於聲請迴避事件終結前停止本件程序而逕為裁判，即有法院組織不合法之適用法則錯誤之情形。又伊抗告狀關於抗告人之記載係「丙○○○○○律師事務所、代表人乙○○」，本院對於「丙○○○○○律師事務所即乙○○」所為之裁定，乃屬訴外裁判而無效。另伊於原法院為裁定前，所預先提起之抗告應有效力，其抗告並未逾不變期間云云。
按法官曾參與該訴訟事件之前審裁判或仲裁者，應行迴避，不
得執行職務，此於強制執行程序中所為之「裁定」，亦在準用之列，強制執行法第30條之1準用民事訴訟法第32條第7款定有明文。又「提起抗告，應於裁定送達後十日之不變期間內為之。但送達前之抗告，亦有效力」，同法第487條亦有明文。申言之，抗告期間自裁定送達送達時起算，但裁定如經宣示者，在宣示送達前之抗告亦有效力，惟倘裁定係不經宣示者，則在送達前自無提起抗告之餘地，即有提起抗告，亦不生抗告之效力；蓋抗告乃對於未確定之裁定聲明不服之方法，此觀最高法院31年抗第415號判例要旨謂「對於法院所為之裁定聲明不服，應依抗告程序為之」即明，自需有當事人欲聲明不服之裁定先為存在，始有聲明不服之對象，若對不存在之裁定聲明不服，既不合於提起抗告之合法要件，當無法生抗告之效力（同法第440條但書規定參照）。
經查，原執行法院於97年2月14日以95年度執助字第4007號裁
定（下稱原執行法院裁定）駁回異議人強制執行之聲請，並於97年2月19日送達至異議人所指定之送達處所即台北郵政信箱117之310號，惟異議人遲至同年3月10日始對於原執行法院裁定聲明不服而提起抗告，顯已逾10日之不變期間，其抗告自為不合法，本院於97年4月10日裁定駁回其對於原執行法院裁定聲明不服之抗告，核無違誤。異議人雖陳稱其始終不同意原執行法院之所有作為，並已「預先」對於原執行法院之裁定提起抗告云云，惟依上開說明，其對於尚未存在之裁定預先提起抗告，並不合法，亦不生抗告之效力，當無於不變期間內提出合法之抗告可言。又原執行法院裁定乃由該院民事執行處 陳景祥 法官所為，此觀該裁定正本甚明，陳景祥法官並未參與本院駁回裁定，而參與本院駁回裁定之合議庭法官亦未有參與本件前審裁判即原執行法院裁定之情事，自無應自行迴避之事由；另遍觀本件卷宗，異議人並未向本院提出湯美玉法官應行迴避之聲請及迴避之原因，並提出能即時調查之證據為釋明，當無停止抗告程序之問題。以上並均無法院組織不合法之可言。至異議人抗告狀之當事人欄中雖載「債權人丙○○○○○律師事務所」、「代表人乙○○」，惟律師事務所並非民事訴訟法第40條第3項規定之非法人團體，並無當事人能力，然異議人既於書狀另有代表人之記載，於本院駁回裁定之當事人欄中將異議人改列為「丙○○○○○律師事務所即乙○○」，並無違誤（最高法院43年台上第601號、44年台上第271號判例要旨參照）。本件異議意旨指摘本院駁回裁定不當，求予廢棄，為無理由，爰裁定如主文。
中華民國97年5月15日
民事第十六庭
審判長法官沈方維
法官呂淑玲法官湯美玉正本係照原本作成。
不得聲明不服。
中華民國97年5月15日
書記官蕭進忠