裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年建上更(一)字第10號民事判決
裁判日期：民國100年06月29日
裁判案由：給付承攬報酬等
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度建上更㈠字第10號上訴人即附帶被上訴人南投縣政府法定代理人 李朝卿 訴訟代理人陳益軒律師複代理人李柏松律師被上訴人即附帶上訴人 朝陽 科技大學法定代理人 鍾任琴 訴訟代理人 蘇志淵 律師訴訟代理人 吳紹貴 律師複代理人 陳俐均 律師上列當事人間請求給付承攬報酬等事件，兩造對於民國98年4月9日臺灣南投地方法院97年度訴字第354號第一審判決分別提起上訴及附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於100年6月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人南投縣政府給付超過新台幣壹佰陸拾陸萬零柒佰柒拾玖元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨命上訴人南投縣政府負擔訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
上列開廢棄部分，附帶上訴人朝陽科技大學在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
南投縣政府其餘上訴駁回。
朝陽科技大學附帶上訴駁回。
第一審（除確定部分外）關於命南投縣政府負擔訴訟費用部分，、第二審訴訟費用關於南投縣政府上訴部分，及發回前第三審訴訟費用，由上訴人南投縣政府負擔五分之二，餘由附帶上訴人朝陽科技大學負擔。第二審訴訟費用關於朝陽科技大學附帶上訴部分，由朝陽科技大學負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按修正之民事訴訟法第460條第1項固規定：「被上訴人於言詞辯論終結前，得為附帶上訴。但經第三審法院發回或發交後，不得為之」。惟觀其立法理由謂：「依原條文第一項規定，第二審判決經第三審法院發回或發交後，被上訴人就原第一審判決未聲明不服之部分，仍得於言詞辯論終結前為附帶上訴，致有訴訟之一部於經第二審法院判決後，因未上訴於第三審法院而告確定，然就原第一審未聲明不服部分之判決，於第二審判決經第三審法院發回或發交後，仍得為附帶上訴，有致未向第二審上訴部分之訴訟關係久懸不決之不合理現象，爰增設但書規定，使第一審判決未經上訴之部分，於第二審判決生效後，即可確定，以避免訴訟關係久懸不決，並減輕當事人之訟累」。申言之，限制被上訴人附帶上訴部分，僅限於經第三審法院發回或發交之「新的」附帶上訴，而發回或發交前，原第二審「舊的」附帶上訴，並不在限制範圍內。查本件被上訴人之附帶上訴，係於第三審法院發回前「舊的」附帶上訴，自不在上開條文限制範圍內。
貳、訴訟要旨：
一、本件被上訴人即附帶上訴人朝陽科技大學（下簡稱被上訴人或朝陽科技大學）主張：伊於民國九十三年二月九日標得上訴人公開招標之「南投縣政府委託『南投縣資訊大樓建置工程（下稱系爭工程）』專案管理服務案」，並於同月十三日訂立合約書（下稱系爭合約），約定交付工作期限為九十五年十二月三十一日，訂約總價為新台幣（下同）一千五百五十五萬元。 嗣伊 依合約一部之「專案管理服務建議書徵求說明書」（下稱系爭說明書）所載內容，完成系爭工程第二期第二階段及第三期第一、二階段之規劃工作，檢附相關文件交付上訴人即附帶被上訴人南投縣政府（下簡稱上訴人或南投縣政府），並於九十五年十月二日向上訴人及南投縣議會為規劃內容之專案報告，復於同年十二月三十一日向縣長即上訴人法定代理人李朝卿（下稱現任縣長）簡報，經其裁示同意系爭工程第二、三期之規劃內容，告知系爭工程應繼續執行，伊之規劃於該時點已經上訴人審查通過，伊自得依系爭合約第五條及系爭說明書參、五之約定，請求上訴人給付完成工作之報酬。爰求為命上訴人給付第二期第二階段報酬一百八十四萬五千三百十元及第三期第一、二階段報酬各六十二萬一千九百三十八元、二十六萬六千五百四十五元，合計二百七十三萬三千七百九十三元，及自起訴狀繕本送達翌日即九十七年十月十八日起加計法定遲延利息之判決（查朝陽科技大學於第一審請求第二期第二階段及第三期第一、二階段金額；暨第一、二、三審上訴、附帶上訴、判決金額詳如附表所示。又朝陽科技大學請求第三期第一階段70%即621,938元業已勝訴確定在案。另朝陽科技大學請求1,498,755元部分遭敗訴確定在案。又本院審理範圍為第二期第二階段10%即184,531元．及第二期第二階段90%加上第三期第二階段20%，合計1,927,324元，詳最高法院廢棄發回判決第4頁）等詞。並求為判決駁回對造之上訴。另附帶上訴求為判決：㈠原判決不利於朝陽科技大學部分廢棄。㈡上開廢棄部分，南投縣政府應再給付朝陽科技大學新台幣一十八萬四千五百三十一元（即第二期第二階段10%），及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈢第
一、二、三審訴訟費用由南投縣政府負擔。㈣朝陽科技大學願供擔保請准宣告假執行。
二、上訴人即附帶被上訴人南投縣政府則以：依系爭說明書參、
六、(四)之約定，系爭工程第一至三期第一階段報酬之請款條件，係被上訴人提送綜合規劃報告書經伊審核通過，第二階段則係伊與承包廠商決標簽約。被上訴人提出第二期第一階段之綜合規劃報告書，內容欠佳，未經伊核可，即未完成工作；而所交付之第二、三期工程文件，僅有八頁之規劃評估報告，內容亦差，均未能提供實質之評估規劃、風險評估及得據此以為執行之依據，又各次簡報資料大同小異，不具參考之價值，自不得請求第三期第一階段之報酬。另系爭工程第二、三期並未完成發包，即尚未與承包商決標簽約，伊亦無庸給付該二期第二階段之工作報酬等語，資為抗辯。並求為判決：㈠原判決除確定部分外廢棄。㈡上開廢棄部分，朝陽科技大學於一審之訴及其假執行之聲請，均應予駁回。㈢除確定部分外，第一、二、三審及鈞院更審之訴訟費用，均由朝陽科技大學負擔。另求為判決駁回對造之附帶上訴。
參、法官協議兩造爭點整理（見本審更一卷第30頁至第31頁）：
一、兩造不爭執事項：⒈朝陽科技大學於九十三年二月九日標得南投縣政府公開招標
之系爭工程，兩造並於九十三年二月十三日訂立系爭合約，系爭合約約定交付期限是九十五年十二月三十一日，訂約總價為一千五百五十五萬元。
⒉系爭合約第一條第一項第一款約定：「契約文件及效力(一)
契約包括下列文件：1.招標文件及其變更或補充。」，故系爭合約所附之「專案管理服務建議書徵求說明書」亦屬合約之一部，具契約之效力。
⒊系爭說明書中貳、六、(二)「本工程預定期程：本工程預定
自民國九十三年三月起至九十五年十二月底止，依年度分三期施作…」；參、六、(四)「依本工程期程或施作內容分次辦理招標施作時之給付條件：1.第一期款：先期作業階段專案管理服務費用、2.第二期款：第一標工程之招標作業、3.第三期款：第一標工程之施工督導與履約管理之一、4.第四期款：第一標工程之施工督導與履約管理之二」。是系爭工程共三期，每一期分四階段請領費用，共計十二次。
⒋系爭說明書中參、六、(四)「依本工程期程或施作內容分次
辦理招標施作時之給付條件：1.第一期款：先期作業階段專案管理服務費用，於廠商提送綜合規劃報告書經本府（即被告）審核認可後，依本案『規劃與可行性評估、工程設計及招標發包之諮詢及審查』服務項次之分攤價金百分之四十結算支付廠商服務費用。2.第二期款：第一標工程之招標作業，於本府（即上訴人）與承包商決標簽約後，依本案『規劃與可行性評估、工程設計及招標發包之諮詢及審查』服務項次之分攤價金百分之六十乘以本標工程預算佔總工程預算比例結算支付廠商服務費用」。
⒌系爭合約第十六條(四)「契約因政策變更，廠商依契約繼續
履行反而不符公共利益者，機關得報經上級機關核准，終止或解除部分或全部契約，並賠償廠商因此所受之損害。但不包含所失利益。』，同條(六)「非因政策變更而有終止或解除契約必要者，準用前二款規定。」⒍兩造曾於九十六年六月十一日至工程委員會進行調解，且工
程委員會於九十六年七月十六日以工程訴字第Z0000000000號函做成調解建議，認上訴人應給付被上訴人第二期第一階段全額即一百二十四萬四千元、第二期第二階段九成即一百六十七萬九千四百元及第三期第一階段七成即六十二萬八千九百一十一元。
⒎依工程委員會九十六年五月十四日工程訴字第Z00000
00000函附收據，被上訴人支出調解費用六萬元；又據中華民國仲裁協會九十七年九月九日（九七）仲業字第九七一九二二號函附仲裁費用收支明細表，朝陽科技大學支出仲裁費用十萬六千零三十一元。上開費用共十六萬六千零三十一元。
二、兩造爭執事項：朝陽科技大學請求有無理由？
肆、得心證之理由：
一、被上訴人朝陽科技大學主張兩造於上開時地簽訂系爭合約，由朝陽科技大學承包「南投縣政府委託『南投縣資訊大樓建置工程』專案管理服務案」，又系爭工程分為第一、二、三期，其中第三期第一階段報酬部分，法院業已判准給付朝陽科技大學報酬70%即621,938元等情，為上訴人南投縣政府所不爭執，並有系爭合約、徵求說明書（見一審卷第8-33頁）及第一、二、三審判決書等在卷可按，自屬實在。本件經最高法院發回後，本院審理範圍為系爭工程為第二期第二階段10%即184,531元．及第二期第二階段90%加上第三期第二階段20%合計1,927,324元，業如前述（詳最高法院廢棄發回判決第4頁）；即系爭工程第二期第二階段100%即1,845,310元．加上第三期第二階段20%即266,545元。而朝陽科技大學依系爭合約約定請求，請求上開報酬，然為南投縣政府所否認，並以前詞置辯，是本件首應審究者，厥為朝陽科技大學上開報酬之請求，是否有理由？茲分述如下：
㈠查系爭工程第一、二、三期第一階段均只要朝陽科技大學依
約提供綜合規劃報告書；而系爭工程第一、二、三期第二階段，均要依照朝陽科技大學所提供綜合報告書，由南投縣政府進行上網公告發包等情，為南投縣政府自認在卷（見本審卷第102、103頁）。又南投縣政府雖抗辯南投縣政府雖須上網公告發包，但據系爭合約目的，朝陽科技大學需有協力的義務云云，然為朝陽科技大學所否認，南投縣政府又未能舉證以實其說，南投縣政府所辯自不足採。
㈡次查，系爭工程第二期第二階段100%報酬為1,845,310元；
第三期第二階段100%報酬為1,332,724元，為兩造所不爭執（見本審卷第103頁），並有請款計畫表在卷可參（見一審卷第34頁）。又南投縣政府主張系爭工程進行中，於96年5月1日，雙方合意終止，並有96年5月1日協商會議紀錄為憑（見一審卷第62、63頁）。雖朝陽科技大學抗辯，系爭工程乃南投縣政府片面終止云云，然上開協商會議紀錄記載：六、討論事項：「1.有關本府（即南投縣政府，下同）『資訊大樓建置工程案專案管理服務案』不再委由朝陽科技大學辦理。說明：．．．．（2）本案合約履約期限為95年12月31日，而且本案2、3期之工程施作及能否取得議會支持都難以在短期內論定，考量本案變數性及不確定性，並顧及朝陽科技大學之權益，本府不再委託朝陽科技大學辦理專案管理服務事宜。」；「朝陽科技大學嚴老師（即 嚴國慶 ，下同）：感謝縣府顧及本校權益，我們全力配合。．．．」；「主席：不再辦理的話，本案應至95年12月31日終止」；「朝陽科技大學嚴老師：應該到今天(96年5月1日)，以前都無明文正式通知。．．．．」；「朝陽科技大學嚴老師：從未被告知要終止，只要今天決議終止，就不再履約。．．．」；「決議：（1）本案不再委由朝陽科技大學辦理。．．」，有該協商會議紀錄在卷可證（見原審卷第62-63頁）。而證人即該協商會議之朝陽科技大學代表嚴國慶教授於前審亦證稱：「．．．我們學校在96年1月10日發文指派本人代表去縣府洽談，請縣府安排時間與地點，縣府到4月26日才回文表示96年5月1日召開協商會議，我有去協商，縣府內部作業我們不太清楚，後來就因為審計單位說是我們教育單位不適合做工程之委託，所以5月1日的協商只做如何【終止合約】討論及費用的給付，沒有就修約事宜再做討論。．．」等詞在卷（見前審卷第125頁），足證系爭合約業於96年5月1日經兩造合意終止無誤。
㈢按當事人預期不確定事實之發生，以該事實發生時為債務之
清償期者，應認該事實發生時或其發生已不能時，為清償期屆至之時。倘債務人以不正當行為阻止該事實之發生，類推適用民法第一百零一條第一項規定，應視為清償期已屆至（最高法院八十七年台上字第一二○五號判例參照）。又契約定有履行義務期限而不遵守之債務人，固應負遲延責任，債權人並得依約請求債務人履行，及依給付遲延之相關規定行使權利，然該契約若於當事人給付遲延中經其合法解除或終止，債權人即不得再請求債務人為原約定之給付。查依系爭工程之說明書（見原審卷第32、33頁）有關「分次辦理招標施作時之給付條件」：「1.第一期（即各期第一階段）款：
先期作業階段專案管理服務費用：於廠商提供綜合規劃報告書經本府（南投縣政府，下同）審核認可後，依本案『規劃與可行性評估、工程設計及招標發包之諮詢及審查』服務項次之分攤價金百分之四十結算支付廠商服務費用。2.第二期（即各期第二階段）款：第一標工程之招標作業，於本府與承包商決標簽約後，依本案『規劃與可行性評估、工程設計及招標發包之諮詢及審查』服務項次之分攤價金百分之六十乘以本標工程預算佔總工程預算比例結算支付廠商服務費用」之約定，第二期第二階段及第三期二階段報酬之給付履行期，本係於南投縣政府與決標廠商簽約後屆至，然南投縣政府並不諱言迄今未上網公告進而與決標廠商簽約，則南投縣政府與決標廠商簽約此事實已確定不發生。又南投縣政府亦自認該「與決標廠商簽約」確定不發生之事實，係發生於00年0月0日合意終止系爭合約之前等詞在卷（見本審卷第30頁），僅否認以不正當方法阻止其不發生。然查，南投縣政府曾於九十四年一月十四日以府計訊字第０九四００一六四九九０號函請朝陽科技大學提送系爭工程第二期相關資料，朝陽科技大學於九十四年二月十八日以朝圖字第０九四００００九四八號函送南投縣資訊大樓建置案第二期採購案相關事宜。又南投縣政府於九十四年六月十三日以府計訊字第０九四０一一七０五七０號函請朝陽科技大學提送「將防災資訊暨指揮中心納入資訊大樓建置案第二期」之評估報告。朝陽科技大學復於九十四年七月六日以朝圖字第０九四０００五三三七號函送「防災資訊暨指揮中心納入資訊大樓建置案第二期評估報告」。南投縣政府又於九十四年六月二十一日以府計訊字第０九四０一二二九八五０號函請朝陽科技大學提送相關作業期程，朝陽科技大學即於九十四年七月四日以朝圖字第０九四０００五二八一號函檢送第二期之相關作業期程予南投縣政府。又朝陽科技大學於九十四年九月二十六日以朝資字第０九四０００七五八七號函送系爭工程第二期之規劃評估報告，請南投縣政府儘速確定方案項目以利招標文件之撰寫，並於九十四年十月五日以朝資字第０九四０００七八三七號函送第二期之招標文件。朝陽科技大學分別於九十四年十月六日與九十四年十月十三日向南投縣政府之前任法定代理人簡報第二期之規劃內容，並奉其裁示調整部份項目以配合南投縣縣民之需求為前提，故於調整規劃之方向與內容後，即於九十四年十一月十五日以朝資字第０九四０００九八四一五號函送系爭工程第二期之兩次規劃差異報告。就南投縣政府於九十四年十一月九日以府計訊字第０九四０二二四二六五０號函提送之修正意見，朝陽科技大學旋於九十四年十一月十六日以朝資字第０九四０００九四九六號函送第二期修正後之招標文件及「財務巨額採購效益分析」資料等情，業據朝陽科技大學陳述在卷及提出南投縣政府「南投縣資訊大樓建置案」（第二期）規劃評估報告、規劃過程相關往返函文及簡報資料表等為證，南投縣政府對上開兩造函文過程亦從未爭執。另據南投縣政府之承辦人員於九十四年十二月五日即依朝陽科技大學上開九十四年十一月十六日函文簽請相關單位審核後續辦理情形，其中丙案為：尊重PCM專業意見，先行辦理上網招標事宜，並於招標公告加註「本案經費經議會同意始得動支」，即南投縣政府之前任法定代理人已批示評選委員名單、尊重專業意見以丙案方式辦理招標等情，此有南投縣政府內部簽文附卷可佐（見一審卷第99、100頁）。查南投縣政府前任法定代理人既已批准以尊重專業意見以丙案方式辦理上網招標事宜，則南投縣政府自應依法行政辦理上網招標事宜，然南投縣政府不諱言系爭工程迄今尚未進行上網公告發包事宜，顯以不正當方法阻止「與決標廠商簽約」，堪以認定。查南投縣政府以不正當方法阻止上網公告進而與決標廠商簽約，則南投縣政府與決標廠商簽約此事實已確定不發生，第二、三期第二階段報酬履行期應認已屆至。
二、查系爭工程第二、三期第二階段報酬履行期應認已屆至，如前所述，則朝陽科技大學得請求南投縣政府給付該階段之報酬若干，分述如下：
㈠本院審酌系爭合約（含徵求說明書）、招標文件（含需求書
、契約書、投標須知、預算書、單價分析）、朝陽科技大學依系爭合約製作『南投縣資訊大樓建置工程』第一、二、三期綜合規劃報告書、第一、二、三期規劃差異簡報（外放二冊）、及上開兩造往來函文等，綜合判斷認定如下：
⒈關於第2期第2階段請領規劃費用部分：基於朝陽科技大學
既已完成所有招標文件，且南投縣政府確實也進行實質審查，惟考量既尚未上網招標，審查投標內容的工作並未全部執行完畢，成本支出略為減少，故應按系爭合約規定給付9成（90%），即1,660,779元（0000000元×9/10）。
⒉關於第3期第2階段請領規劃費用部分：朝陽科技大學雖依
照系爭工程契約約定進行規劃並函送南投縣政府，但未經南投縣政府實質審查，且朝陽科技大學於九十五年七月間提出第三期規劃報告時，已知第二期計劃尚未上網招標，故此部分二成（20%）266,545元報酬，不應准許。
而行政院公共工程委員會（下簡稱工程會）就本案調解建議內容，亦與本院認定相同，有該工程會函文及調解建議案在卷可按（見一審卷第39-40頁）。
㈡綜上，朝陽科技大學依系爭合約約定，得請求第2期第2階段
報酬9成（90%），即1,660,779元，逾此部分請求，則無理由。
伍、綜上所述，被上訴人朝陽科技大學本於系爭合約之法律關係，請求上訴人南投縣政府給付系爭工程第二期第二階段報酬（100%）1,845,310元本息、第三期第二階段報酬（20％）266,545元本息，其中系爭工程第二期第二階段報酬（90%）1,660,779元本息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。是原審就超過上開應准許部分，為南投縣政府敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。南投縣政府上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審判命南投縣政府給付，並為假執行之宣告，核無違誤，南投縣政府上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。至於朝陽科技大學附帶上訴部分，均無理由，是原審駁回其請求，核無不當，朝陽科技大學附帶上訴，為無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併此敍明。
柒、據上論結，本件南投縣政府上訴為一部有理由，一部無理由，朝陽科技大學附帶上訴為無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條、第七十八條，判決如主文。
中華民國100年6月29日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官胡景彬法官陳繼先以上正本係照原本作成。
南投縣政府得上訴。
朝陽科技大學不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官蘇昭文中華民國100年6月29日
Ａ附表：
┌───┬────┬────────────────────┬──────────────┐│││朝陽科技大學│南投縣政府│├───┼────┼────────────────────┼──────────────┤│第一審│起訴│新台幣4,232,548元││││├───────┬────────────┤││││第二期第二階段│新台幣1,845,310元││││├───────┼────────────┤││││第三期第二階段│新台幣888,483元││││├───────┼────────────┤││││第三期第二階段│新台幣1,332,724元││││├───────┼────────────┤││││調解仲裁費用│新台幣166,031元│││├────┼───────┴────────────┼──────────────┤││判決│新台幣2,549,262元││││├─────────┬──────────┤││││第二期第二階段90%│即新台幣1,660,779元││││├─────────┼──────────┤││││第三期第一階段70%│即新台幣621,938元││││├─────────┼──────────┤││││第三期第二階段20%│即新台幣266,545元││├───┼────┼─────────┴──────────┼──────────────┤│第二審│上訴││新台幣2,549,262元││├────┼────────────────────┼──────────────┤││附帶上訴│新台幣1,683,286元│││├────┼────────────────────┼──────────────┤││判決│再給付第二期第二階段10%新台幣184,531元│上訴駁回│├───┼────┼────────────────────┼──────────────┤│第三審│上訴│X│新台幣2,549,262元＋184,531元││├────┼────────────────────┼──────────────┤││判決│X│再給付184,531元（第二期第二│││││階段10%）及1,927,324元（第二│││││期第二階段90%＋第三期第二階│││││段20%）發回││├────┼────────────────────┼──────────────┤││確定部分│新台幣1,498,755元之請求確定無理由│確定應給付第三期第一階段70%│││││新台幣621,938元│└───┴────┴────────────────────┴──────────────┘