裁判字號：臺灣臺北地方法院98年建字第166號民事判決
裁判日期：民國99年04月23日
裁判案由：給付工程款
臺灣臺北地方法院民事判決98年度建字第166號原告名孚營造有限公司法定代理人乙○○訴訟代理人 張世興 律師被告臺北市政府工務局衛生下水道工程處法定代理人甲○○訴訟代理人 李宜光 律師複代理人 王藹芸 律師上列當事人間請求給付工程款事件，經最高行政法院以98年度判字第741號判決移送前來，本院於民國99年4月2日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰貳拾萬捌仟捌佰伍拾玖元，及自民國九十六年一月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣肆拾萬參仟元為被告供擔保後，得假執行。但被告如以新臺幣壹佰貳拾萬捌仟捌佰伍拾玖元為原告預供擔保，得免為假執行。
事實及理由
一、原告起訴主張：
（一）原告於民國91年7月24日向被告承攬「91年度管線維護工程第2標人孔及框蓋維護標工程」（下稱系爭工程），雙方簽訂臺北市政府工務局衛生下水道工程處工程契約（下稱系爭契約），約定總價為新臺幣（下同）1099萬9000元，並於91年8月5日開工，於92年5月20日申報竣工，依系爭工程施工補充說明書（下稱系爭說明書）
壹、三；壹、七；貳、一、㈥；貳、三；貳、四規定，系爭工程3項工作，皆需施工通報單或交辦單據以施工，而第1項框蓋維護及第2項內部檢修為1張施工通報單據以安排施工預定進度，而第3項屬性調查於工作期間被告應依實際需要再以另1交辦單指定之，俾安排施工預定進度，然原告於92年5月20日報請竣工核定，竣工項目依被告提供之維護工程施工通報單內容竣工，並據以計價完成，其竣工項目為第1項及第2項工作，而第3項工作即人孔（陰井）設施屬性資料調查及建置工程（下稱系爭屬性資料調查工程），於工作期間內並無交辦單指定亦無施工計價，原告依其指定施作，被告並監工、驗收，原告施作第1項及第2項工程並未逾期，竟因被告嗣後追加第3項工作，就第3項工作部分，被告未於竣工前指示原告施作，自無所謂逾期完工之問題，且被告於申報竣工後，復要求原告施作系爭屬性資料調查工程，然被告並未指定完工期限，亦無逾期完工之問題。
（二）次查，在進行設施屬性調查先期內業工作中，本應由被告提供管理系統光碟、操作手冊、地形圖、檔案規範或電腦直接連線等前期作業資料，被告皆未提供，原告無從進行實地之屬性調查，而系爭屬性資料調查工程直至93年3月間，始經被告相關人員介紹訴外人即衛力工程管理有限公司（下稱衛力公司），以超過合約單價價格，於93年9月27日由衛力公司施工完成，並於93年11月
22日正式驗收完成。詎料，被告竟於94年1月10日以北市工衛維字第09430077400號函通知原告逾期罰款為134萬5308元，扣除第3項設施屬性調查項目工程款65萬8859元、履約保證金55萬元後，尚應繳納逾期罰款13萬6449元。惟原告並未逾期完工已如前述，被告以原告施作系爭屬性資料調查工程逾期罰款為由，扣除屬性調查項目工程款65萬8859元，及履約保證金55萬元，合計120萬8859元，迄未給付，原告自得依系爭契約之約定請求給付。退步言之，依系爭契約第6條及第37條規定，系爭工程工期計算規定應以系爭說明書之特別條款優於其他一般定型化條款規定，系爭工程施工範圍及地點依系爭契約第1條及第3條，系爭工程施工範圍、項目、驗收、罰則等皆應依系爭說明書規定及詳細表項目為最優先依據，並以實作實算辦理。依系爭說明書伍、三規定「通報單逾期罰款……每逾1日以未完成項目之數量乘單價之10分之1計算罰款……」，依通報單工期計算屬於各分段限定完成日期，故系爭工程逾期罰款應依各工作項目之通報單逾期，個別計算違約金，而系爭工程3項工作，僅其中第3項工作即系爭屬性資料調查工程之驗收逾期計算尚有爭議，依系爭說明書貳、四規定以被告之「人孔陰井電腦屬性資料建檔作業規範」為施工及驗收依據，依此規範壹、五、㈡規定：「……重新抽驗，如果不合格自複驗次日起……逾期論處，每日罰款按該項服務費用總額千分之1計算……」，此設施屬性調查及建製工作項目，是在系爭工程報請竣工後再行施工，其施工地點及範圍大致上與框蓋維護相同，施工工期應比照框蓋維護計算，系爭工程人孔（陰井）框蓋維護完成數量為444座，工期為289日，而屬性調查完成數量為376座，工期應為245日（376／444×289＝245），故設施屬性調查工期自報請竣工次日（92年5月21日）起算245日計至93年1月20日止，依框蓋維護報請竣工次日起第1日初驗複驗時程為92年5月21日至92年9月22日計
125日，故此項目逾期罰款天數計算，為竣工次日起加第一次初驗複驗時程即93年5月24日次日起至93年9月27日改善完成止，合計逾期116日，設施屬性調查項目依契約單價為每座1338.25元，完成數量為376座，合計該項費用總額為50萬3182元，逾期日數為116日，逾期罰款每日為費用總額千分之1計算，合計逾期罰款總金額為5萬8369元（000000×116×0.1％＝58369），故縱認原告有逾期完工情事，逾期罰款應僅為5萬8369元，爰依承攬之法律關係請求被告給付工程款等語。並聲明：㈠被告應給付原告120萬8859元，及自96年1月10日（即被告於行政法院96年1月9日當庭收受原告行政訴訟準備書㈠狀之翌日）起至清償日止，按年息5％計算之利息。㈡願供擔保請准宣告假執行。
三、被告則以：
（一）系爭工程原告係於91年8月5日開工，92年5月20日申報竣工，辦理初驗時間為92年7月22日至8月22日（有缺點需改善後辦理複驗），初驗複驗時間為同年9月18日至9月22日（第1次複驗不合格），同年10月23日原告以92名衛字第006號函通知被告，其初驗缺失項目已於92年
10月20日全部改善完成，同年11月5日原告第2次複驗不合格，直至93年11月11日第3次複驗始合格，其於93年11月22日始正式驗收，系爭工程「設施屬性調查測量項目」，係被告以「維護工程施工通報單」註明設施所在地址、設施編碼及施工項目（如框蓋週邊破損、凹陷或設施未與路面齊平等），交辦承商依限期完成污水管線設施之維護工作後，由於設施調整後其座標屬性需一併更新既有資訊，故被告於系爭說明書壹、一載明：「本工程目的：本工程為維護性質，以維持系統設施之完善及正常功能，主要項目為：㈠人孔框蓋、陰井框蓋、（清除孔）擋土座等維護；㈡人孔（陰井）內部漏水或踏步修補更換維護；㈢人孔（陰井）設施屬性資料調查及建置」，則依系爭契約之約定，原告於辦理設施維修、維護作業時，即應一併辦理設施屬性資料調查及建置，此本為系爭工程之目的，是原告施工完畢後，對該設施進行檢測時，即應遵循合約內解釋之填寫方式，確實將設施座標、高程、規格、種類及現況等資料記錄於「衛生下水道設施屬性資料卡」，並編製成冊作為工程竣工後進行驗收所需要。
（二）況被告於92年7月22日初驗時，即因「設施現況檢查表及屬性資料未填寫」，而初驗未通過，當時原告之代表亦簽名而無異議，初驗之相關缺失部分，原告亦於92年10月23日以92名衛字第006號函復「全部改善完成」，請被告於92年11月5日辦理初驗複驗，顯見原告亦認為「設施屬性調查測量」為工作項目之一無疑，惟該次複驗，原告之設施現況檢查表及屬性資料等缺失項目仍未改善，被告因此於92年11月7日以北市工衛維字第09232979000號函通知原告改善完成後再通知其辦理複驗，被告因原告初驗缺失遲遲未改善，故於93年2月5日於被告處召開會議辦理協商事宜，原告亦同意於93年3月20日前改善完妥，原告直至同年9月28日始以工程報告單通知被告，有關初驗缺失項目已全部修正完妥，且至93年11月11日始初驗複驗完成，歷次初驗及兩次複驗程序與協商會議中，原告代表均不否認「設施屬性調查測量」為工作項目之一，且其亦於單價分析表中編列有關「設施屬性調查測量」項目及費用，原告並於93年3月與衛力公司簽定施工協議書，由衛力公司施作系爭屬性資料調查工程，凡此種種，均可證明原告始終知悉應施作屬性資料調查工作，原告之所以驗收逾期，實歸責於原告能力及經驗均不足，與被告無關。
（三）又被告已於地理資訊管理系統（GIS）內建置完成污水下水道系統，並隨時更新提供廠商查詢，系爭工程於提報施工時，均已檢附管線資料圖，施作設施維護時，可調閱圖檔資訊辦理維修作業，並據以辦理後續設施屬性調查測量作業，況且被告並未要求原告依電腦建檔作業繳交資料，僅要求依系爭契約內所附格式填列測量調查書面資料，故原告以被告並未依約提供污水下水道業務管理系統軟體光碟片等資料，因而主張原告逾期不完全歸責於原告云云，實無理由。再者，原告初驗及2次複驗均不合格，故被告依系爭契約總則第4章驗收及保固第24條規定：「...。工程初驗及驗收缺點改善之複驗均各以1次為限，乙方應於甲方指定期限內修改並於改善期限屆滿之次日辦理複驗。複驗不合格時，自該複驗完成之次日起計算至缺點改善完成之日止，均以逾期論，每日處以按結算總價千分之1計算之違約金，並依第27條之規定辦理。...。」，第27條規定：「乙方未依約定期限完工時應按逾期之日數，每日給付按結算總價千分之1計算之違約金，甲方得於乙方尚未支領之工程款、保留款、履約保證金或差額保證金內扣除，如仍有不足，得向乙方追繳；但最高科罰金額不得超過結算總價百分之20。...。逾期違約金以日曆天為計算單位，不扣除任何假日、節日、休息日」，系爭工程自92年9月23日（第1次初驗複驗不合格翌日）至93年9月27日（原告93年9月28日來函稱初驗缺失已改善）止，共逾期371天（驗收逾期），因此逾期罰款為134萬5308元，扣除工程尾款65萬8859元及履約保證金55萬元後，尚應補繳13萬6449元，此係驗收逾期之違約金，而非逾期完工之違約金，因此與系爭工程是否有完工期限，並無關連，原告主張系爭屬性資料調查工程如無完工期限，就沒有逾期完工的問題云云，顯有誤解。
（四）系爭屬性資料調查工程係1次提報驗收之工程項目，並非有分段進度及最後履約期限之工程項目，應依系爭契約第27條第1項約定計算逾期違約金。原告主張被告未以交辦單指示原告施作系爭屬性資料調查工程云云，惟系爭工程並無所謂之交辦單，系爭說明書貳、四規定之交辦單，僅為用語上之不同，實際上應係通報單，系爭工程自始至終被告均係以「維護工程施工『通報單』」，交辦承商依系爭契約之規定，辦理設施（人孔、陰井等）維修、維護等作業，並無系爭契約內所稱之「交辦單」，兩者用語雖然不同，但意義均屬相同，況且自原告向行政法院提起訴訟之始，95年5月16日第1次庭訊時，承審法官即問原告之訴訟代理人：「原告主張施工通報單不能代替交辦單之理由為何？」，原告之訴訟代理人答：「參見原證2第2頁，施工說明㈥，所謂『緊急搶修施工通報單』是第一優先。再參見第4頁四、人孔屬性調查由「交辦單」指定，工作項目數量由「交辦單」指定，可見通報單與交辦單不同」；承審法官隨後問被告：「被告主張1張通報單即代表交辦單的依據？」被告之訴訟代理人答：「事實上我們沒有交辦單這東西，都是用施工通報單，所以施工通報單等於是合約中的通報單及交辦單」，故系爭工程被告確實均係以「通報單」指示原告施工，並無契約內所稱之「交辦單」，惟此僅為用語上之不同，與原告依「通報單」施工，毫無任何差別與影響，再參以系爭說明書伍、罰則三載明：「通報單逾期罰款：乙方應依工程通報單交辦之工程期限完成，…。及同條二：乙方應依施工通報單限定期限完成，…乙方倘有…拒絕自交辦之翌日起…」，均係有「通報單」及「交辦」之用語，顯見系爭工程係以「通報單」交辦工作項目，「通報單」即係「交辦單」，原告依被告之「通報單」指示，本應施作之「設施屬性調查測量」項目，即毋須被告再以「交辦單」重覆指示原告施工，應屬至明，原告前開主張顯無理由。
（五）又系爭說明書壹、一載明：「本工程目的：本工程為維護性質，以維持系統設施之完善及正常功能，主要項目為：㈠人孔框蓋、陰井框蓋、（清除孔）擋土座等維護；㈡人孔（陰井）內部漏水或踏步修補更換維護；㈢人孔（陰井）設施屬性資料調查及建置」，故依系爭契約之約定，原告於辦理設施（人孔、陰井等）維修、維護作業時，即應一併辦理設施屬性資料調查及建置，因為此本為系爭工程之目的，因此原告施工完畢後，對該設施進行檢測時，即應遵循合約內解釋之填寫方式，確實將設施座標、高程、規格、種類及現況等資料紀錄於「衛生下水道設施屬性資料卡」，並編製成冊作為工程竣工後進行驗收所需要，惟辦理設施屬性調查，承商須派遣一組人員使用機具測量，較耗費成本，因此承商為節省成本，均不會於每個人孔或陰井施工完畢後，馬上辦理屬性調查，均係於全部工程施工完畢後工程竣工前，整批辦理屬性調查並造冊作為工程驗收所需。因此「設施屬性調查」之工作項目，於尚未施作前，當然不會記載在用於每月計價之監工日報上。原告以被告未以通報單或交辦單通知原告辦理設施屬性資料調查及建置，或監工日報上並無施工計價，因而主張逾期不可完全歸責於原告云云，實無理由。
（六）況且，被告之承辦人員於行政訴訟擔任訴訟代理人時，於行政法院95年5月16日庭訊時，業已向承審法官說明：「依合約工程本來就有3項，所以施工通報單動到第1項時，第3項本來就要更改。工程第3項，我們是在竣工前就一個區域作統一的調查及測量，因為第1項、第2項工程做完後，位置可能有改變，如果不立刻登入測量，以後他們可能也不知道位置在哪裡，所以我們要求他做完1項就要立即測量或做完全部後要立即測量提送資料給我們。監工只承認第1項、第2項的工作，關於第3項的工作，隨便他是一筆一筆做或是彙整來做，監工只要求在竣工前交出來就好，因此監工日報表是不管第3項的部分，只填寫第1、2項的部分」，並經該審法官詳細調查確認屬實而判決被告勝訴。此外，原告提出系爭工程第1項及第3項最後完成暨驗收之數量不同，因而主張被告所稱原告應同時施作之辯解不可採云云，蓋原告交辦單上之交辦紀錄數量，因同一座人孔或陰井有可能施作2種以上之工項（內、外部等），但同一座人孔或陰井僅有一項屬性調查，故原告最後完成暨驗收之工項數量，必定超出屬性繳交的數量，惟兩者數量並無一定的關係，且原告所提出之第1項工作數量444座，並未說明來源依據，亦與驗收報告並不相符，不足以作為原告未同時施作「設施屬性調查」工作項目之理由等語置辯。並聲明：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項：
（一）原告於91年7月24日向被告承攬系爭工程，雙方並簽訂系爭契約，約定工程總價為1099萬9000元，原告於91年8月5日開工，並於92年5月20日申報竣工。
（二）系爭工程辦理初驗時間為92年7月22日至8月22日，初驗時因「設施現況檢查表及屬性資料未填寫」，致初驗未通過，初驗複驗時間為同年9月18日至9月22日（第1次複驗不合格），同年10月23日原告以92名衛字第006號函通知被告，其初驗缺失項目已於92年10月20日全部改善完成，原告於同年11月5日第2次複驗不合格，直至93年11月11日第3次複驗始合格，其於93年11月22日始正式驗收。
（三）歷次初驗及兩次複驗程序與協商會議中，被告有將「設施屬性調查測量」列為工作項目之一，復於單價分析表中編列有關「設施屬性調查測量」項目及費用，原告並於93年3月與衛力公司簽訂施工協議書，由衛力公司施作系爭屬性資料調查工程。
（四）原告前依政府採購法相關規定提出申訴，遭駁回，又提起行政訴訟，並擴張請求前開金額及利息，仍遭臺北高等行政法院以94年度訴字第02734號判決駁回，嗣經最高行政法院以98年度判字第741號判決將系爭工程款請求部分移送本院審理，其餘發回臺北高等行政法院審理，經臺灣高等行政法院以98年度訴更㈠字第90號判決認定「導致系爭工程逾期完工，尚難認為全部可歸責於原告之事由」。
五、本件之爭點為：
（一）系爭屬性資料調查工程，被告是否應以「通報單」或「交辦單」指示施工？原告有無逾期完工之情事？
（二）原告未於指定期限內完成複驗合格，是否有可歸責之違約事由？被告主張抵銷抗辯有無理由？
六、得心證之理由：
（一）系爭屬性資料調查工程之完工期限，是否應由被告以「通報單」或「交辦單」指定？原告有無逾期完工之情事？⒈依系爭說明書壹「工程概要」第條第㈠款約定「完工
期限：為完成工程金額達合約總價時為止或至91年12月31日止，惟如完成工程金額仍未達合約總價時，甲方（即被告）得視工程實際需要順延工期」、第條約定：「工程範圍：本工程以本處所屬臺北市○區○○○○○道為維護範圍，工程數量概以預估方式編列，單項數量超過合約詳細表內單項數量時，在合約總價內，得依實做數量計價，施工地點俟開工後本處（即被告）依需要或個案以施工通報單指定之」、第條約定：「承商須依甲方工程司提供之施工通報單排定施工預定進度表，並確實按照施工預定進度表進度施工」，系爭說明書貳「施工說明」第條第㈥款約定：「人孔、陰井、清除孔等框蓋及其結構體等設施維護項目：㈥本工程以緊急搶修為最優先案件，乙方（即原告）應於接獲甲方工程司『緊急搶修施工通報單』後即應進場施工，並於『24小時內』搶修完成，並依實作數量按詳細表單價計價…」、第條第⒉項約定：「人孔（陰井）設施屬性資料調查及建製：⒉本工作項目其數量為預估方式編列，工作期間甲方依實際需要交辦單指定之，並依實做數量計價」（見本院卷㈠第75、76頁），足見系爭屬性資料調查工程並無約定之完工期限，須由被告依實際需要以通報單或交辦單指定，並依實做數量計價。
⒉被告雖抗辯：依系爭說明書壹、「工程概要」第條之
約定，系爭工程之主要項目包括㈠人孔框蓋、陰井框蓋、（清除孔）擋土座等維護、㈡人孔（陰井）內部漏水或踏步修補更換維護、㈢人孔（陰井）設施屬性資料調查及建置（即系爭屬性資料調查工程），原告於辦理設施維修、維護作業時，即應一併辦理設施屬性資料調查及建置，將設施座標、高程、規格、種類及現況等資料記錄於「衛生下水道設施屬性資料卡」，編製成冊作為系爭工程竣工後進行驗收所需要云云，惟查，依系爭說明書壹「工程概要」第條、貳「施工說明」第條第㈥款及第條第⒉項之約定，系爭屬性資料調查工程並無約定之完工期限，工作期間由被告依實際需要以交辦單或通報單指示原告排定施工預定進度表施工，已如前述，且系爭說明書並無關於原告於辦理設施維修、維護作業時，應同時辦理設施屬性資料調查及建製之記載，，加以系爭工程其中人孔（陰井）框蓋維護工程及系爭屬性資料調查工程部分，最後完成暨驗收之數量分別為444座、376座乙節，為兩造所不爭執，可見兩者數量相差甚鉅，難認原告於接獲維護工程通報單時，應一併辦理完成系爭屬性資料調查工程，被告前開抗辯尚乏依據。是以，被告既未曾以通報單或交辦單指示原告施作系爭屬性資料調查工程，此為被告所不否認，則系爭屬性資料調查工程之完工期限尚未確定，自難謂原告有何逾期完工之情事。
（二）原告未於指定期限內完成複驗合格，是否有可歸責之違約事由？被告主張抵銷抗辯有無理由？⒈按承攬契約之承攬人交付履約保證金予定作人，係以擔
保承攬債務之履行為目的，信託的讓與其所有權予定作人，此項保證金之返還請求權，附有於約定返還期限屆至時，無應由承攬人負擔保責任之事由發生，或縱有應由承攬人負擔保責任之事由發生，惟於扣除承攬人應負擔保責任之賠償金額後猶有餘額之停止條件（最高法院94年度臺上字第1209號裁判參照）。依系爭契約第5條第5項約定：「全部工程完成，經正式驗收合格後，除有特殊事由外，甲方（即被告）應於15日內填發結算驗收證明書，並依規定程序付清尾款」，可知被告於系爭工程完工暨驗收合格後，即應依規定付清尾款，又系爭契約第8條第7項約定：「乙方（即原告）未能依契約約定期限履約，或因可歸責於乙方之事由致無法於保證金之保證期限內完成驗收者，該保證金之保證期限應相應延長之」（見本院卷㈠第69頁背面），依其反面解釋，如原告並無未依約定期限履約，或無因可歸責之事由致驗收逾期者，被告亦應返還履約保證金。
⒉系爭契約第24條第3項固約定：「工程初驗及驗收缺點
改善之複驗，均各以1次為限，乙方（即原告）應在甲方（即被告）指定期限內修改並於改善期限屆滿之次日辦理複驗。複驗不合格時，自該複驗完成之次日起計算至缺點改善完成之日止，均以逾期論，每日處以按結算總價千分之1計算之違約金，並依第27條之規定辦理」，而第27條約定：「乙方未依約定期限完工時，應按逾期之日數，每日給付按結算總價千分之1計算之違約金，甲方得於乙方尚未支領之工程款、保留款、履約保證金或差額保證金內扣除，....」（見本院卷㈠第71頁背面、第72頁），惟查，系爭工程於92年5月20日申報竣工，並於92年7月22日至8月22日辦理初驗，因原告未填寫「設施現況檢查表及屬性資料」，致初驗未通過，復於同年9月18日至9月22日辦理初驗複驗（第1次複驗不合格），嗣於同年11月5日辦理第2次複驗不合格，直至93年11月11日第3次複驗始合格，並於93年11月22日正式驗收完成等情，為兩造所不爭執，足見系爭工程辦理初驗及2次複驗不合格，係因原告於申報竣工前從未施作系爭屬性資料調查工程所致，然被告於驗收前未曾以交辦單或通報單指定系爭屬性資料調查工程之施工進度，致原告未為施作，被告遲於92年7月22日至8月22日辦理初驗階段始要求原告改善施作，復隨即於92年9月18日至9月22月辦理第1次複驗，則原告未能於初驗後至第
1次複驗前之短暫1個月內完成複驗合格之要求，尚難謂有可歸責之違約事由，被告自不得主張逾期驗收罰款，是被告辯稱原告應給付逾期驗收罰款134萬5308元，並主張抵銷云云，洵非有據。從而，原告依系爭契約及承攬之法律關係，請求被告給付工程尾款65萬8859元及履約保證金55萬元，合計120萬8859元，為有理由，應予准許。
七、綜上所述，被告於原告申報竣工前未曾指定系爭屬性資料調查工程之施工進度及完工期限，原告並無逾期完工之情事，且被告遲於92年7月22日至8月22日辦理初驗階段始要求原告改善施作，復隨即於92年9月18日至9月22月辦理第1次複驗，原告未能於初驗後至第1次複驗前之短暫1個月內完成複驗合格之要求，亦難謂有可歸責之違約事由，被告主張抵銷抗辯為不可採。從而，原告依系爭契約及承攬之法律關係，請求被告給付工程尾款65萬8859元、履約保證金55萬元，合計120萬8859元，及自訴狀繕本送達之翌日即96年1月10日（見臺灣高等行政法院94年度訴字第02734號卷第329頁準備程序筆錄）起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。
八、假執行之宣告：兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰各酌定相當擔保金額准許之，附此敘明。
九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併予敘明。
十、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國99年4月23日
民事第二庭法官鍾素鳳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年4月23日
書記官林玗倩