裁判字號：臺灣臺中地方法院101年簡上字第148號民事判決
裁判日期：民國102年03月29日
裁判案由：拆屋還地等
臺灣臺中地方法院民事判決101年度簡上字第148號上訴人好加企業股份有限公司法定代理人 曾裕佶 訴訟代理人 周思傑 律師
吳瑞堯 律師被上訴人 王煙南 訴訟代理人 王茂夫 訴訟代理人 黃俊昇 律師
陳世煌 律師上列當事人間請求拆屋還地等事件，上訴人對於中華民國101年4月5日本院臺中簡易庭100年度中簡字第2633號第一審簡易判決提起上訴，本院於民國102年3月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、被上訴人起訴主張：
（一）坐落臺中市○○區○○段○○○○號、面積3569.87平方公尺土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有，詎上訴人未經被上訴人同意，擅自在其上如原審判決鑑定圖（下均以鑑定圖稱之）所示戊、己部分共165.98平方公尺之範圍，建築柏油路面及鐵架建物，無權占用該戊、己部分，嗣經被上訴人促請拆除建物並返還土地，惟未獲置理。上訴人對系爭土地既未取得合法權利，應屬無權占用，爰依民法第
767條第1項規定，請求上訴人將其占用系爭土地如鑑定圖所示戊部分面積12.61平方公尺及己部分面積153.37平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地交還被上訴人。
（二）上訴人無權占用系爭土地如鑑定圖所示戊、己部分，獲有相當於租金之不當得利，爰依民法第179條規定，請求上訴人返還下述不當得利：
１、起訴前5年（即民國95年10月21日至100年10月20日）部分：
依土地法第97條第1項、第105條規定，系爭土地申報地價為每平方公尺新臺幣（下同）352元，上訴人占用面積共l65.98平方公尺，土地價值為58,425元（計算式：352×165.98＝58425，小數點以下四捨五入，下同），再按週年利率百分之10計算，算得被上訴人每年得請求相當於租金之不當得利損害金為5,843元（計算式：58,425×10％＝5,843），上訴人無權占用5年，共計29,215元（計算式：
5,843×5＝29,215）。
２、100年10月21日起至返還土地止部分：依上算式，被上訴人每月得請求之不當得利金額為487元（計算式：5,843÷12＝487）。
（三）並聲明：
１、上訴人應將系爭土地如內政部國土測繪中心101年2月6日鑑定圖（按即原審判決鑑定圖）所示戊部分l2.61平方公尺及己部分面積153.37平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地交還被上訴人。
２、上訴人應給付被上訴人29,215元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；並自100年10月21日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人
487元。
３、願供擔保請准宣告假執行。
４、訴訟費用由上訴人負擔。
二、上訴人答辯意旨略以：
（一）上訴人所有臺中市○○區○○段○○○○號土地（下稱茶寮段253地號土地）與被上訴人所有系爭土地間，尚有臺中市○○區○○段○○○○號土地，為國有土地，自上訴人78年購買茶寮段253地號土地前，該國有土地即供排水溝之用，上訴人興建廠房時，即申請地政機關測量，並在所有土地興建房屋，未逾越過上開排水溝；九二一地震後，臺中市太平區實施土地重測，當時亦未有上訴人廠房占有鄰地之情事，故被上訴人指摘上訴人無權占用系爭土地，應有誤會。
（二）若鈞院認上訴人有占用系爭土地，參照最高法院46年台上字第855號、68年台上字第3071號判例意旨，請審酌系爭土地位處偏僻山區，經濟價值不高等情，就相當於不當得利租金數額為適當之認定。
（三）若鈞院認上訴人建築廠房確有逾越地界，亦請依民法第79
6條、第796條之1規定，斟酌公共利益及兩造之利益，免上訴人為全部廠房之拆除，並請依民法第796條之1第2項準用第796條第2項規定，判決上訴人得以相當價額購買越界部分之土地。
（四）並聲明：
１、被上訴人之訴駁回。
２、訴訟費用由被上訴人負擔。
３、願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、原審審理結果，認：㈠上訴人所有之地上物（鋼鐵建物、圍牆、水泥地等）無權占用系爭土地如鑑定圖所示戊部分l2.6
1平方公尺及己部分面積153.37平方公尺，且本件上訴人越界建築部分，並非供人居住之房屋，而係另行加建之鐵皮屋頂、四周無牆垣之建物，另有部分為圍牆及水泥地，揆諸最高法院59年台上字第1799號、67年台上字第80號判例要旨，本件應無民法第796條及第796條之1之適用，故被上訴人依民法第767條前段及中段規定，請求上訴人拆除地上物並交還土地，自屬有據，應予准許。㈡又查，系爭土地位於太平區郊區，且屬山坡地保育區之旱地，經濟利用價值不高，被上訴人請求依系爭土地申報總價額年息百分之10計算不當得利，實屬過高，應以百分之5計算始為允當。依此核算，被上訴人得請求上訴人給付起訴日前5年，即自95年10月21日起至100年10月20日止，按申報地價總額年息百分之5計算之不當得利共12,366元【計算式：（165.98×342×0.05×72÷365）＋（165.98×380×0.05×3）＋（165.98×
352×0.05×293÷365）≒12,366】，並自100年10月21日起至交還系爭土地如鑑定圖所示戊、己部分土地之日止，按月給付243元（165.98×352×0.05÷12≒243）。爰判決：㈠上訴人應將坐落系爭土地如鑑定圖所示戊部分l2.61平方公尺及己部分面積153.37平方公尺之地上物拆除，並將該部分土地交還被上訴人。㈡上訴人應給付被上訴人12,366元，及自100年11月17日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息；並自100年10月21日起至返還前項土地之日止，按月給付被上訴人243元。㈢被上訴人其餘之訴駁回。㈣訴訟費用由上訴人負擔百分之95，餘由被上訴人負擔。㈤本判決被上訴人勝訴部分，得假執行；但上訴人如以46萬元為被上訴人預供擔保，得免為假執行。㈥被上訴人其餘假執行之聲請駁回。上訴人就原審判決對其不利部分，提起上訴；被上訴人就原審判決駁回其餘之訴部分，未據上訴，此部分業已確定。
四、上訴人上訴意旨略以：
（一）原審判決鑑定圖並不正確：
１、依通常情形，段界應在地籍圖經界線上，惟該鑑定圖所示之段界卻位在上訴人所有之茶寮段253地號土地「內」，則是否因88年九二一大地震造成土地位移，才發生可能占用他人土地之情形，或因90年度臺中市太平區地籍圖重測而造成地界線位移，或地籍圖本身即有誤，非屬無疑。
２、上訴人於78年即已購買茶寮段253地號土地，並曾申請指界，確認所有之土地範圍至現有排水溝之界線，上訴人從未逾越使用。惟依該鑑定圖所示，系爭土地與上訴人所有茶寮段253地號土地之間，尚有一○○段000地號土地，然依原審卷第32頁登記謄本所示，該○○段000地號土地遲至90年11月6日始為第一次登記為中華民國所有，更於95年5月2日始補辦編定，故被上訴人購買茶寮段253地號土地當時及將所有土地後續作為廠房使用時，應無該○○段000地號土地，故兩造土地應以現有排水溝為界。而依現況所示，上訴人並未有逾越排水溝為使用之情事，足證原審測量結果，認上訴人有占用系爭土地，可能係因90年度臺中市太平區地籍圖重測造成地界線位移或地籍圖本身即有錯誤所造成。
（二）本件應有民法第796條至第796條之2規定適用：
１、依98年1月23日增訂民法第796條之2規定及其立法理由，原審判決以「非供人居住之房屋」為由，認本件應無民法第796條及第796條之1之適用，即有判決違背法律規定之處。
２、上訴人設立公司迄今已逾32年，年營業額達5億元，鑑定圖所示戊部分，固為牆垣，然己部分為鐵架建築物，並作為倉庫使用，為上訴人營業所不可或缺之使用部分，自屬與房屋價值相當之其他建築物，而與最高法院59年台上字第1799號判例例示之豬欄、狗舍或屋外之簡陋廚廁等等，顯不相同，故本件應有民法第796條及第796條之1規定之適用。
３、被上訴人自承其知悉上訴人之上開鐵架建築物占用系爭土地至少已30餘年，則何以被上訴人不於30年前知悉越界時，即提出異議，反待30年後，地價上漲，上訴人長期信賴係合法使用土地時，始為異議？是依民法第796條第1項本文規定，被上訴人自不得請求移去或變更上開鐵架建築物。
４、系爭土地使用分區為「山坡地保育區」，地勢傾斜，難以利用，多年來均保持自然狀態，且多雜草枯木，並未有人為計畫加以利用，而鑑定圖所示戊、己部分土地位在系爭土地最南側，也無鄰接道路，戊、己部分土地之北側尚有一道存在數十年之既存水泥溝渠相隔，倘維持現狀，並不過分減損被上訴人對於系爭土地為其他利用，爰請求鈞院參酌上開事實，斟酌公共利益及衡平兩造利益，依民法第
796條之1規定，免為移去或變更上開鐵架建築物。
（三）本件應有民法第148條規定適用：
１、系爭土地如鑑定圖戊、己部分之地目、地勢、位置、周邊環境，及維持現狀對被上訴人之影響，已如前述；反觀上訴人若拆除該部分占用之圍牆及鐵架建築物，倉儲物件無處置放，影響生產線運作，勢必減損上訴人產值及國家歲收，且令上訴人將現有排水溝之一側牆垣拆除，使現有排水設施遭受破壞，颱風豪雨來臨，大量雨水將溢流氾濫造成重大災害。兩相衡量，被上訴人自己所得利益極少而上訴人、鄰地及國家社會所受之損失甚大，非不得視為以損害他人為主要目的，依最高法院71年台上字第737號判例、第148條、上證三之學者見解，應認被上訴人之請求為法所不許。
２、被上訴人於62年10月15日，因買賣取得系爭土地所有權，上訴人則於78年因買得茶寮段253地號土地所有權並興建廠房使用。被上訴人於本件訴訟前，長達近30年之漫長時間，從未主張「現有排水溝」及「上訴人之鐵架建築物」有越界使用之情，且於上訴人興建之初及興建過程中，亦未見何異議，足以引起上訴人之正當信任，被上訴人提起本件訴訟，應認違背誠實信用原則。
（四）並上訴聲明：
１、原判決不利上訴人部分廢棄。
２、上開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。
３、第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
五、被上訴人答辯略以：
（一）原審係依上訴人之聲請，直接由內政部國土測繪中心鑑測，就鑑測之結果，上訴人於原審並未表示不同意，嗣提起上訴爭執該鑑測結果，顯然為延滯訴訟，不應准許。
（二）由內政部國土測繪中心101年9月20日測籍字第0000000000號函所附資料，可知系爭土地與上訴人所有茶寮段253地號土地之地籍經界線即為內湖段與茶寮段相鄰之段界，國土測繪中心鑑測人員於鑑定圖上係沿宗地界線外緣繪製內湖段界，並非如上訴人所稱段界係位於茶寮段253地號內。且依該函說明三所示，本件系爭土地重測時雖曾辦理調整，但並不會影響土地之權利範圍及面積，故內政部國土測繪中心就本件之鑑定並無違誤。另依重測前後之地籍圖可知，系爭土地之形狀並未變異，故重測前、後對上訴人所有土地之界址亦無造成影響。
（三）依地籍圖所示，系爭土地及上訴人所有茶寮段253地號土地中間，尚有○○段000地號之水利用地，該296地號土地固於90年間實施重測期間，始辦理所有權第一次登記作業，惟依重測前之地籍圖可知，該296地號土地於重測前即存在於圖面上，僅未辦理所有權第一次登記。而依鑑定圖所示，目前現有排水溝之現狀與地籍圖所示296地號土地位置並不相符，大部分係占用系爭土地，該排水設施係政府機關依該排水溝之現狀直接施作，施作當時並未經雙方指界或測量，故由該排水溝之現狀不足以證明雙方土地係以該水溝為界。上訴人雖主張於78年間購買茶寮段253地號土地後，曾申請指界，確認所有之土地範圍至現有排水溝之界線，上訴人從未逾越使用云云，但迄今並未舉證證明其有指界並確認以現有排水溝為界等事實。
（四）本件並無民法第796條至第796條之2規定適用：
１、依上訴人所提照片，本件占用部分之建物係以簡單鋼骨搭建，並蓋上鐵皮屋頂之開放空間，與上訴人所有其他水泥興建之廠房可獨立分開使用，並非固定無法分離之高價值建物，參酌民法第796條之2立法理由，該占用部分之建物自非屬具有與房屋價值相當之其他建築物。又所謂與房屋價值相當，應係指該建物財產上之價值，而非經濟利益使用上之價值，故上訴人主張該建物係上訴人作為倉庫使用，為上訴人營業所不可或缺之使用部分，所舉理由非作為認定是否屬與房屋價值相當之其他建築物之依據，並不可採。
２、又民法第796條之1之適用前提，須上訴人所占用之建物係屬具有與房屋價值相當之要件，而上訴人之鐵皮搭建建物並非屬具有與房屋相當價值之建物，業如前述，縱鈞院認有該條之適用，惟上訴人公司並非經營倉庫業，其年營業額多寡並非端賴是否有倉庫，故其年營業額多寡自不足以作為考量是否有民法第796條之1之適用考量基準。又系爭土地上面種植布滿果樹，並有專人負責照顧栽種、除草，非如上訴人所稱未有人為計畫加以利用等云云。另被上訴人請求上訴人拆除建物返還予被上訴人並無損及公共利益，被上訴人為辛苦耕作收入微薄之農民，與上訴人屬收入豐厚之商人無法比擬，對被上訴人而言，遭上訴人占用之面積高達165.98平方公尺，對屬農民之被上訴人而言，所受損害實屬重大，反觀上訴人僅欲作為倉庫堆置物品使用，而其本得使用自有土地，是其主張有民法第796條之
1適用云云，並無理由。
（五）系爭土地係被上訴人父親於62年，以買賣為原因，移轉所有權予被上訴人，故未申請鑑界；且被上訴人名下所有土地（包括系爭土地），從62年起，即年年承包由他人經營管理，嗣於99年間，被上訴人之代理人王茂夫取回經營管理，因擔心越界誤植他人果樹為己有，於100年2月15日申請複丈，經太平地政事務所於100年3月4日至現場複丈時，始知悉系爭土地遭上訴人占有使用，故合理推算占用時間應有2、30年之久，並非被上訴人「知悉」上訴人占用系爭土地之事實已有30餘年，此部分係上訴人斷章取義。
（六）被上訴人本於所有權人之權能，訴請上訴人拆除無權占有系爭土地如鑑定圖所示戊、己部分之地上物及附屬建物，係屬依民法第765條規定，為求回復對於土地得自由使用、收益、處分之權利，尚難謂以損害上訴人之權益為主要目的。況被上訴人請求上訴人拆除部分，乃柏油路面及鐵皮搭建無牆垣之鐵皮建物（鑑定圖戊部分為柏油空地，上訴人誤為牆垣），並未涉及主建物，無礙於主建物之整體安全結構，對於全部建築物之經濟價值損害有限，且拆除範圍僅為上訴人所占用部分，並未要求政府拆除目前土地現狀上之排水溝，不會使現有排水設施遭受破壞，故無上訴人所稱可能造成重大災害之情形。被上訴人為自己所有權完整之利益而行使物上請求權，縱於上訴人之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，且對上訴人之損害未達甚大而有失衡之情形，自非民法第148條所規定之情形。
（七）並聲明：
１、駁回上訴。
２、第二審訴訟費用由上訴人負擔。
六、兩造經受命法官試行整理並簡化爭點，結果如下：
（一）兩造不爭執事項（參二審卷第60頁背面、第143頁，部分文字依本判決用語作調整，並採為本判決之基礎）：
１、坐落臺中市○○區○○段○○○○號（即系爭土地）為被上訴人於62年10月15日取得所有，使用分區為山坡地保育區，使用地類別為農牧用地。該土地歷年之公告現值及公告地價詳如原審卷第68頁之查詢資料。另該土地連接1778巷至光興路，約200公尺；1778巷至光隆國小約2.5公里，約6分鐘車程，至市場約1.5公里，約3分鐘車程。
２、臺中市○○區○○段○○○○號土地及其上之地上物為上訴人所有，如原審判決所附鑑定圖己部分係無牆垣之鐵架建物，鑑定圖戊、己部分紅色虛線以北緊鄰溝渠。
３、上開2筆土地之間，另有國有由財政部國有財產局管理之臺中市○○區○○段○○○○號土地，該296地號土地係於95年5月2日始補辦編號登記，使用分區為山坡地保育區。
４、原審於100年12月30日至現場履勘，並囑託內政部國土測繪中心就上訴人所有建物、圍牆及水泥地是否占用被上訴人之系爭土地及國有296地號土地測量，結果詳如內政部國土測繪中心101年2月16日測籍字第0000000000號函附之土地鑑定書（附於原審卷第55-57頁）。
５、兩造對於對造於原審提出書證之形式真正均不爭執。
（二）兩造於上訴審之爭執事項：
１、上訴人所有坐落臺中市○○區○○段○○○○號土地之地上物（包括建物、圍牆及水泥地等）是否有占用到被上訴人之系爭土地？⑴原審判決之鑑定圖是否正確？⑵若有占用，占用之面積及位置為何？
２、上訴人主張本件有民法第796至第796條之2規定之適用，有無理由？
３、上訴人主張本件應有民法第148條規定之適用，有無理由？
七、得心證之理由：
（一）上訴人雖以鑑定圖所示段界繪製在其所有茶寮段253地號土地「內」為上訴理由，質疑鑑定圖之正確性，但查，經本院函詢內政部國土測繪中心關於鑑定圖上「段界」繪製在上訴人所有茶寮段253號土地內乙事，該中心函覆稱：
「說明：．．．二、．．．依地籍測量實施規則第140條規定略以：○○○區○○○段界或小段界線重疊時…；其與宗地界線重疊時，則沿宗地界線外緣繪製之…。』本案系爭土地臺中市○○區○○段○○○○號與茶寮段253、25
4、255、257地號間之地籍經界線即為內湖段與茶寮段相鄰之段界，爰依上開規定，本中心鑑測人員於鑑定圖上沿宗地界線外緣繪製內湖段段界，與貴院所稱該段界位於茶寮段253地號內意義有所不同。」等語，有該中心101年9月20日測籍字第0000000000號函附卷可稽（參二審卷第101頁）。準此，上訴人以鑑定圖上段界繪製位置，指摘鑑定圖不正確，顯有誤會，委不可採。
（二）上訴人另謂：其於78年購買茶寮段253地號土地時，曾申請指界，確認所有之土地範圍至現有排水溝之界線，其從未越界使用云云。然查：
１、經向臺中市○○地0000000000000段000地號土地自78年起迄今之複丈申請資料，僅查得於76年、10
0年及101年，有先後三次申請鑑界複丈之紀錄，並無上訴人所稱於78年間申請指界，並確認茶寮段253地號土地範圍至現有排水溝界線之資料，有該所101年8月3日平地二字第0000000000號函暨附件在卷可佐（參二審卷第62、63、75-78頁）。
２、上訴人另以鑑定圖上顯示兩造土地間尚有臺中市○○段○○○○號土地，但該筆土地遲至90年11月6日始為第一次登記為中華民國所有，更於95年5月2日始補辦編定，故被上訴人購買茶寮段253地號土地當時及將所有土地後續作為廠房使用時，應無該○○段000地號土地云云，欲證明兩造土地應以現有排水溝為界之事實。惟查，臺中市○○段○○○○號土地固於90年間實施重測期間，始辦理所有權第一次登記作業，有土地登記第二類謄本存卷可按（參原審卷第32頁），但依臺中市太平地政事務所檢送之重測前地籍圖顯示（參二審卷第64、80頁），該296地號土地於重測前本即存在於圖面上，僅未辦理所有權第一次登記而已。基此，上訴人此部分主張，又與現況不符，要無足取。
３、此外，上訴人又未能提出其他確切之證據，證明系爭土地與茶寮段253地號土地確實係以現有排水溝為界之事實，此部分所辯毫無依憑，自不可採。
（三）據上，原審既於100年12月30日至現場履勘，並囑託內政部國土測繪中心就上訴人所有建物、圍牆及水泥地是否占用系爭土地及國有296地號土地測量，結果上訴人所有地上物確有占用系爭土地如鑑定圖所示戊部分面積12.61平方公尺及己部分面積153.37平方公尺，被上訴人主張上訴人占用系爭土地如鑑定圖所示戊、己部分，堪信符實，自可採信；上訴人矢口否認有占用系爭土地云云，則與事實不符，委無足取。
（四）上訴人又以民法增訂第796條之2及其立法理由，主張本件應有民法第796條、第796條之1之適用云云。然按：
１、民法第796條之2規定：「前二條規定，於具有與房屋價值相當之其他建築物準用之。」，立法理由則謂：「房屋以外建築物之價值亦有超越房屋情事，事所恆有。如對該等建築物之越界建築一律不予保障，亦有害於社會經濟。惟建築物之種類甚多，如一律加以保障，亦將侵害鄰地所有人之權益，故權衡輕重，以具有與房屋價值相當之其他建築物，例如倉庫、立體停車場等是，始得準用前二條之規定，爰增訂本條規定，以期周延。」。在本件中，如鑑定圖所示戊部分，不論係上訴人主張之牆垣（參二審卷第34頁），或被上訴人所稱之柏油空地（參二審卷第54頁），或原審所認定之水泥地，顯然均不屬建築物，自無上開規定之適用，至為灼然，合先敘明。
２、至於如鑑定圖所示己部分，係上訴人所有之無牆垣鐵架建物，此為兩造所不爭執之事實。觀諸上訴人所提照片（參原審卷第35頁被證三編號③、二審卷第40-44頁上證一、上證二），可知該鐵架建物係以簡單鋼骨搭建，並蓋上鐵皮屋頂之開放空間，搭建地點是在上訴人廠房之空地處，若無該鐵架建物，上訴人原亦可在該空地處堆置儲放物品，足見搭建該鐵架建物，只不過使放置該處之物品不致直接被日曬雨淋，論其實際，該鐵架建物在功能及性質上，應與雨遮相近，價值尚難認與房屋相當。是以如鑑定圖所示己部分之鐵架建物空地處，雖係上訴人用來儲放物品之「倉庫」，但並非所有稱為「倉庫」之建築物，均具有與房屋相當之價值，仍應視具體個案逐一辨別，方與民法第
796條之2規定之立法旨趣相符。基此，上訴人在如鑑定圖所示己部分搭建之鐵架建物，既僅有類似雨遮之功能，不具有與房屋相當之價值，即非民法第796條之2立法理由中所例示之「倉庫」，自無準用民法第796條、第796條之1規定之餘地。上訴人徒以其在該空地處儲放物品，即稱該鐵架建物處為具有與房屋價值相當之「倉庫」，並指摘原審判決未依民法第796條之2準用第796條、第79
6條之1規定，有判決違背法律之違誤云云，於法不合，自無可採。
３、據上，上訴人占用系爭土地如鑑定圖所示戊、己部分，既均不屬具有與房屋價值相當之建築物，而無民法第796條之2之適用，上訴人上訴理由稱：依民法第796條之2準用同法第796條第1項本文規定，則被上訴人不得請求移去或變更上開鐵架建築物；復請求本院依同法第796條之
1規定，斟酌公共利益及當事人利益，准予上訴人免為移去或變更上開鐵架建築物云云，均屬無據，為無理由。
（五）上訴人又以被上訴人訴請拆屋還地係權利濫用云云置辯。然按權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。民法第148條固有明文。惟當事人行使權利，雖足使他人喪失利益，而茍非以損害他人為主要目的，即不在該條所定範圍之內。而權利之行使，是否以損害他為人主要目的，應就權利人因權利行使所能取得之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較衡量以定之。最高法院著有45年台上字第105號、71年台上字第737號判例可資參照。在本件中：
１、上訴人無權占用系爭土地如鑑定圖所示戊、己部分之面積，合計多達165.98平方公尺，範圍非小；且現有排水設施係政府機關施作乙節，為兩造所不爭執，則依原審勘驗筆錄記載（參原審卷第53頁），原審囑託測量及判命上訴人拆除之標的既為「『上訴人所有』之建物、圍牆及水泥地」，自不包括政府機關施作之現有排水設施至明，是以上訴人謂：若令上訴人將現有排水溝之一側牆垣拆除，將使現有排水設施遭受破壞，颱風豪雨來臨，大量雨水將溢流氾濫造成重大災害云云，即屬無據。另被上訴人訴請上訴人拆除之地上物，皆非上訴人之廠房或主要建物，且原本儲放在如鑑定圖所示己部分之物品，亦非不得另覓其他處所存放，依現有卷證，尚查無上訴人有何非得利用系爭土地如鑑定圖所示己部分範圍作為倉庫，否則即無解決方法之不得己情狀，故上訴人辯稱：若命上訴人拆除如鑑定圖所示己部分，會影響其生產線運作，減損上訴人產值及國家歲收云云，尚乏依憑，無法遽採。據上，應認被上訴人訴請拆屋還地之結果，影響所及僅為上訴人之私利，而與公共利益無關。再參以系爭土地為山坡地保育區之農牧用地，被上訴人主張要作農用，亦屬有據。是以本院綜合各情，認被上訴人請求上訴人將如鑑定圖所示戊、己部分之地上物拆除，並返還土地，乃係被上訴人本於所有權人之權能，而為正當之權利行使，並非以損害上訴人之權益為主要目的。揆諸前揭說明，被上訴人為自己所有權完整之利益而行使物上請求權，縱對上訴人現享有之利益不無損害，然既非以損害他人為主要目的，且對上訴人之損害未達甚大而有失衡之情形，自非民法第148條所規定之情形。
２、上訴人另辯稱被上訴人知悉上訴人無權占有之事實，長達近30年，均無異議，足以引起上訴人之正當信任，現訴請拆屋還地，有違誠信原則云云，但為被上訴人堅詞否認，並稱係於99年間因申請複丈，才知上訴人越界占用等語。
經查，上訴人就此部分利己主張，未能提出任何證據以資佐實，反之，被上訴人上開所陳，核與本院向臺中市太平地政事務所調取系爭土地申請複丈資料，顯示被上訴人於78年間買得茶寮段253地號土地後，被上訴人迄至100年間始申請複丈之紀錄相符（參二審卷第63頁），應認被上訴人之陳述，較堪採信。且被上訴人單純未積極請求上訴人返還無權占用之土地，至多為權利人消極不行使權利，除法有明文外（例如民法第796條或時效取得等等），並不會隨著時間之經過，即正當化上訴人無權占用之情狀，故被上訴人本於所有權人之權能而提起本件訴訟，乃權利之正當行使，與誠實信用原則無違，上訴人以被上訴人提起本件訴訟係權利濫用云云置辯，委無足取。
（六）綜上所述，上訴人各項上訴理由，均無可採。上訴人占有如鑑定圖所示戊、己部分，既無合法權源，被上訴人依民法第767條前段及中段規定，請求上訴人拆除地上物並交還土地；另依民法第179條規定，請求上訴人返還相當於租金之不當得利，洵屬有據。從而，原審判決如原審判決
主文第一項、第二項所示，並就被上訴人勝訴部分，依職權宣告假執行，及依上訴人聲請，酌定其免為假執行之擔保金，暨諭知訴訟費用之分擔，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均無礙判決之結果，爰不逐一論述，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中華民國102年3月29日
民事第五庭審判長法官曹宗鼎
法官張清洲法官莊嘉蕙上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國102年3月29日
書記官王綉玟