裁判字號：最高法院102年台上字第1768號刑事判決
裁判日期：民國102年05月02日
裁判案由：違反證券交易法
最高法院刑事判決一○二年度台上字第一七六八號上訴人 許博偉 選任辯護人 鄭涵雲 律師
葉建廷 律師上訴人 林靜芳 選任辯護人 陳峰富 律師
張簡勵如 律師 黃博駿 律師上訴人 林全生 選任辯護人 陳錦旋 律師
林曉玟 律師陳明律師上列上訴人等因違反證券交易法案件，不服台灣高等法院中華民國一○一年五月三十日第二審判決（一○一年度金上重訴字第三號，起訴案號：前台灣板橋地方法院檢察署九十八年度偵字第一七九八三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決認定：上訴人許博偉於民國九十五年二月間，係依證券交易法公開發行股票之華南永昌綜合證券股份有限公司（下稱華南永昌證券公司）之董事長；上訴人林全生係華南永昌證券公司承銷部副總經理，負責該公司證券承銷業務，分別為證券交易法第一百七十一條第一項第三款所規定已依該法發行有價證券公司之董事、經理人。上訴人林靜芳則係元禎企業股份有限公司（下稱元禎公司）財務部副總經理，並負責許博偉所得掌控之元禎公司等十四家實質關係人公司之資金調度。華南永昌證券公司與金鼎綜合證券股份有限公司、倍利國際綜合證券股份有限公司於上揭時間，共同包銷益通光能科技股份有限公司（下稱益通公司）初次上櫃前公開承銷普通股股票之銷售。上訴人等均明知依「中華民國證券商業同業公會證券商承銷或再行銷售有價證券處理辦法」第四十三條準用同辦法第三十六條第九款之規定，華南永昌證券公司受理詢價圈購之對象，如有承銷團之董事利用他人名義參與應募之情形時，應拒絕之；且依「中華民國證券商業同業公會證券承銷商詢價圈購配售辦法」第二條之規定，證券承銷商辦理詢價圈購配售之分配，應以公平、合理之方式為之，同辦法第四條之一規定，圈購人身分牴觸證券商承銷有價證券處理辦法第三十六條規定者，為不合格件，不得參與圈購，竟基於共同之犯意，意圖為許博偉牟取益通公司股票上櫃後鉅額價差利益，推由林靜芳利用其本人及 徐振隆 等三十三人之名義，於詢價圈購期間（九十五年二月七日至同年月十日），向華南永昌證券公司遞件申請認購，許博偉再指示林全生違反上揭相關規定，將華南永昌證券公司因辦理共同承銷益通公司股票業務，可獲配售之二千四百五十四張益通公司普通股股票中之一千二百五十五張（每張一千股），分別配售予前述林靜芳等三十四人，而為違背其等職務之行為。林靜芳再依許博偉之指示，於九十五年三月至九十七年三月，陸續將上開三十四人獲配之股票出售一空，因此共獲取不法利益新台幣（下同）七億四千六百零四萬三千元。因上訴人等為前揭違背其等職務之行為，影響股市投資大眾對華南永昌證券公司之信賴，華南永昌證券公司之商譽因此遭到嚴重破壞，並於一定期限內，無法再從事公司上櫃前公開承銷之業務，遭受損害達五百萬元以上等情。乃撤銷第一審關於諭知林全生被訴違反證券交易法無罪部分及林靜芳、許博偉部分之判決，依一○一年一月四日修正後證券交易法第一百七十一條第一項第三款、第二項及刑法第三十一條第一項之規定，改判論處上訴人等共同已依證券交易法發行有價證券公司之董事、經理人，意圖為自己之利益，而為違背其職務之行為，致公司遭受損害達五百萬元，其犯罪所得達一億元以上罪刑，固非無見。
惟查：㈠、有罪之判決書，應記載犯罪事實；並應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第三百零八條、第三百十條第一款定有明文。按一○一年一月四日修正施行前證券交易法第一百七十一條第一項第三款原規定：已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科一千萬元以上二億元以下罰金。因上揭處罰規定，未如同條項第二款須以致公司遭受重大損害為要件，是以已依證券交易法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，凡有違背職務或侵占公司資產之行為，不論背信、侵占之情節如何輕微，一律以證券交易法第一百七十一條第一項之重刑相繩，尚有未妥，爰參考德、日立法例及我國洗錢防制法第三條第二項規定，於證券交易法第一百七十一條第一項第三款增訂「致公司遭受損害達五百萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵。並增訂同條第三項「有第一項第三款之行為，致公司遭受損害未達五百萬元者，依刑法第三百三十六條及第三百四十二條規定處罰。」，並自一○一年一月四日公布施行。原判決以上訴人等為前揭違背職務之行為，影響股市投資大眾對華南永昌證券公司之信賴，使華南永昌證券公司之商譽遭受嚴重破壞，並於一定期限內，無法再從事公司上櫃前公開承銷之業務，遭受損害達五百萬元以上等情（原判決第七頁第十五至二十行）。似認上訴人等前揭違背職務之行為，致使華南永昌證券公司所遭受者，乃影響股市投資大眾對該公司信賴之「商譽」及該公司「於一定期限內，無法從事公開承銷業務」等損害。然縱認華南永昌證券公司之「商譽」確因上訴人等前揭違背職務之行為而遭受損害；因「商譽」乃無形資產。原判決並未敘明華南永昌證券公司因上訴人等違背職務之行為，「商譽」受損所致具體金額損害之認定標準，且未說明華南永昌證券公司因「於一定期限內，無法從事公開承銷業務」所受具體損害究為若干及其所憑依據。此攸關上訴人等究應成立證券交易法第一百七十一條第一項第三款之罪，抑僅應依刑法第三百三十六條、同法第三百四十二條規定相繩之判斷，自應進一步詳予闡析論敘。乃原判決就上揭疑義，均未說明其認定標準及所憑依據，即遽認上訴人等本件違背職務之行為，致使華南永昌證券公司遭受損害金額逾五百萬元，即嫌速斷。㈡、判決不載理由者，其判決當然違背法令，刑事訴訟法第三百七十九條第十四款定有明文。所謂判決不載理由，係指依法應記載於判決理由內之事項不予記載，或記載不完備者而言。又犯罪事實，應依證據認定之，此項證據，應以合法具有證據能力者為限。而在外觀上以文書形式存在之證據資料，依其證據方法與待證事實之關聯性，可分為「供述證據」及「非供述證據」。如以文書記載內容之意義作為證據方法者，其性質屬於書證，其上所載之內容屬於「供述證據」（例如書面之陳述）；至於以文書之物理存在（包括型態、性質）為證據方法時，其性質則屬於物證，為「非供述證據」（例如恐嚇信、偽造之文書等）。前者，如屬被告以外之人於審判外之書面陳述，其有無證據能力，應視是否合於刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五有關傳聞法則例外規定，或是否符合其他特別規定決定之；後者，因係「物證」而非屬於供述證據，自無傳聞法則規定之適用，祇須合法取得，並於審判期日經合法調查，即可容許為證據。原判決引據財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃檯買賣中心）九十八年七月二十二日證櫃交字第○九八○○一五八一八九號函所附計算表，說明上訴人等因本件違背職務之行為，共獲取不法利益七億四千六百零四萬三千元（見原判決第十二頁第二十三至二十六行）。然原判決以櫃檯買賣中心上揭函文及所附計算表記載內容之意義作為證據方法，其性質屬於書證，其上所載之內容屬於「供述證據」，因櫃檯買賣中心上揭函文及所附計算表，係被告以外之人於審判外之書面陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定，除法律有規定者外，不得作為證據，而上訴人等已爭執其證據能力。乃原判決未敘明櫃檯買賣中心上揭函文及所附計算表，是否符合傳聞法則例外，而得為證據之理由，遽認具有證據能力，並引為認定上訴人等應成立本件犯罪之依據，有違背證據法則及判決理由不備之違誤。上訴人等上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由。而第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，原判決之違背法令情形，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年五月二日
最高法院刑事第十庭
審判長法官陳世雄
法官張祺祥法官宋祺法官惠光霞法官周盈文本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年五月三日
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