裁判字號：臺灣士林地方法院97年重訴字第333號民事判決
裁判日期：民國106年02月23日
裁判案由： 塗銷 地上權登記等
臺灣士林地方法院民事判決97年度重訴字第333號原告祭祀公業 王合和 法定代理人 王文雄
王定章 王文堅 王東賢 訴訟代理人 王志哲 律師被告 王水勇 （兼 王榮 之承受訴訟人）
王天兩 （兼 王榮之 承受訴訟人）上二人共同訴訟代理人 莊秀銘 律師
徐紹鐘 律師複代理人 楊鎮宇 律師被告 陳玉蓮
白金樹 施和美 陳鴻亮 陳玉桂 黃福來 （即 李長佳 、 林錦隆 承當訴訟人）兼前七人之訴訟代理人 彭順發 被告 王貴河 （王榮之承受訴訟人）
張 春綢 （王榮之承受訴訟人） 張宜庭 （王榮之承受訴訟人） 張慧娟 （王榮之承受訴訟人） 張勝 德（王榮之承受訴訟人）陳 王秀英 （王榮之承受訴訟人）林 王秀春 （王榮之承受訴訟人） 王飛旺 上一人訴訟代理人 蘇弘志 律師
范之虹 上列當事人間塗銷地上權登記等事件，本院於民國106年1月17日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告王水勇、王天兩、王貴河、 張春綢 、張宜庭、張慧娟、張
勝德、 陳王秀英 、 林王秀春 應將臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地上登記次序0000-000、登記日期民國八十八年十月二十八日、權利人王榮、權利範圍三分之一、設定權利範圍七十二點七九平方公尺之地上權登記予以塗銷。
被告王水勇應將臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地
上登記次序0000-000、登記日期民國八十八年十月二十八日、權利範圍三分之一、設定權利範圍七十二點七九平方公尺之地上權登記予以塗銷。
被告王天兩應將臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地
上登記次序0000-000、登記日期民國八十八年十月二十八日、權利範圍三分之一、設定權利範圍七十二點七九平方公尺之地上權登記予以塗銷。
被告王飛旺應將臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地
上登記次序0000-000、登記日期民國八十六年一月十六日、權利範圍五分之二、設定權利範圍一百零二點六八平方公尺之地上權登記予以塗銷。
被告陳玉蓮應將臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地
上登記次序0000-000、登記日期民國九十六年八月八日、權利範圍五分之二、設定權利範圍一百零二點六八平方公尺之地上權登記予以塗銷。
被告彭順發應將臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地
上登記次序0000-000、登記日期民國九十六年九月二十日、權利範圍三十五分之一、設定權利範圍一百零二點六八平方公尺之地上權登記予以塗銷。
被告白金樹應將臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地
上登記次序0000-000、登記日期民國九十六年九月二十九日、權利範圍三十五分之一、設定權利範圍一百零二點六八平方公尺之地上權登記予以塗銷。
被告施和美應將臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地
上登記次序0000-000、登記日期民國九十六年十月二日、權利範圍三十五分之一、設定權利範圍一百零二點六八平方公尺之地上權登記予以塗銷。
被告陳鴻亮應將臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地
上登記次序0000-000、登記日期民國九十六年十月五日、權利範圍三十五分之一、設定權利範圍一百零二點六八平方公尺之地上權登記予以塗銷。
被告陳玉桂應將臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地
上登記次序0000-000、登記日期民國九十六年十月八日、權利範圍三十五分之一、設定權利範圍一百零二點六八平方公尺之地上權登記予以塗銷。
被告黃福來應將臺北市○○區○○段○○段○○○○地號土地
上登記次序0000-000、登記日期民國九十七年八月二十九日、權利範圍三十五分之二、設定權利範圍一百零二點六八平方公尺之地上權登記予以塗銷。
被告王水勇應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○○地
號土地上如附圖Ａ部分（面積四十四平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地返還予原告。
被告王飛旺應將坐落臺北市○○區○○段○○段○○○○地號
土地上如附圖Ｄ部分（面積八十一點零六平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地返還予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由兩造依附表所示之比例負擔。
本判決第十二項，於原告以新臺幣貳佰肆拾肆萬元為被告王水
勇供擔保後，得假執行；但被告王水勇如以新臺幣柒佰叁拾萬肆仟元為原告預供擔保後，得免為假執行。
本判決第十三項，於原告以新臺幣肆佰肆拾玖萬元為被告王飛
旺供擔保後，得假執行；但被告王飛旺如以新臺幣壹仟叁佰肆拾伍萬伍仟玖佰陸拾元或等值之玉山商業銀行無記名可轉讓定期存單為原告預供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
甲、程序方面：
一、按訴訟繫屬中為訴訟標的之法律關係，雖移轉於第三人，於訴訟無影響。但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟，民事訴訟法第254條第1項定有明文。查本件原告起訴請求被告李長佳應將臺北市○○區○○段0○段0000地號土地（下稱系爭29-6土地）上登記次序0000-000、登記日期民國96年10月1日、權利範圍35分之1、設定權利範圍102.68平方公尺之地上權登記予以塗銷，以及被告林錦隆應將系爭29-6土地上登記次序0000-000、登記日期96年10月3日、權利範圍35分之1、設定權利範圍102.68平方公尺之地上權登記予以塗銷。嗣李長佳及林錦隆於本件訴訟繫屬中之97年
8月29日將上開地上權移轉予黃福來，有系爭29-6土地登記第二類謄 本可佐 ，並據黃福來於97年12月5日具狀聲請承當訴訟（卷一第156、166頁），復經原告及李長佳、林錦隆同意（卷一第179頁、卷二第13頁），依前開規定，應予准許。
二、次按當事人死亡者，訴訟程序在有繼承人、遺產管理人或其他依法令應續行訴訟之人承受其訴訟以前當然停止；上述承受訴訟人， 於得為 承受時，應即為承受之聲明。他造當事人，亦得聲明承受訴訟，民事訴訟法第168條、第175條分別定有明文。查被告王榮於本件訴訟繫屬中之102年1月3日死亡，有個人基本資料查詢結果在卷可參（卷三第165頁），嗣經原告於103年1月17日及同年4月16日具狀聲明由王榮之繼承人王水勇、王天兩、張 楊一枝 、陳王秀英、林王秀春、王貴河承受訴訟（卷三第244、273頁）；因張楊一枝復於104年10月9日死亡，有個人基本資料查詢結果在卷可憑（卷四第71頁），原告另於105年6月2日具狀聲明由張楊一枝之繼承人張春綢、張宜庭、張慧娟、 張勝德 承受訴訟（卷四第97頁，上開王榮之承受訴訟人，下稱王水勇等9人），與上開規定相符，均應予准許。
三、又按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意；訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之，民事訴訟法第262條第1項、第2項分別有明文規定。查原告於起訴後之106年1月17日本院言詞辯論期日，當庭表示撤回對於被告王天兩、王貴河、張春綢、張宜庭、張慧娟、張勝德、陳王秀英、林王秀春請求拆屋還地之訴訟（即原請求訴之聲明第12項），以及當庭表示撤回對於 王寬 請求拆屋還地之訴訟（即原請求訴之聲明第13項），並經被告王水勇、王天兩及王飛旺當庭表示同意（卷四第201頁），而被告王貴河、張春綢、張宜庭、張慧娟、張勝德、陳王秀英、林王秀春及王寬，於原告起訴後，均未就本案為任何言詞辯論，揆諸前開規定，原告所為上開訴之撤回，均已生撤回之效力，合先敘明。
四、又按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第25
5條第1項第3款定有明文。查原告訴之聲明第12項原請求拆屋還地之範圍為系爭29-6土地及臺北市○○區○○段0○段00000地號土地（下稱系爭29-12土地）如附圖即臺北市中山地政事務所98年5月19日土地複丈成果圖所示Ａ、Ｂ、Ｃ部分，以及訴之聲明第13項原請求拆屋還地之範圍為系爭29-6土地如附圖Ｄ、Ｅ部分。嗣原告於106年1月17日本院言詞辯論期日，當庭表示訴之聲明第12項僅請求系爭29-12土地如附圖Ａ部分（面積44平方公尺）之拆屋還地，另訴之聲明第13項僅請求系爭29-6土地如附圖Ｄ部分（面積81.06平方公尺）之拆屋還地（卷四第200頁背面）。核其變更係減縮應受判決事項之聲明，揆諸前開規定，亦應予准許。
五、本件被告陳玉蓮、白金樹、施和美、陳鴻亮、陳玉桂、黃福來、彭順發、王貴河、張春綢、張宜庭、張慧娟、張勝德、陳王秀英、林王秀春（各別提及時，均省略稱謂，與王水勇、王天兩及王飛旺，則合稱為被告），未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠臺北市○○區○里○○○○○段○○○○號土地（下稱分割前
179土地）為原告所有，於68年9月因分割為同小段179（下稱分割後179土地）、179-6、179-7、179-8地號土地。分割後179土地於重測後為臺北市○○區○○段7小段41
4、415、416、417、418地號土地；179-6及196-8土地於重劃後為臺北市○○區○○段0○段0000地號土地（即系爭29-6土地）；另179-7土地，於69年7月遭徵收，後於74年11月因地目變更為道，併入臺北市○○區○里○○○○○段179-4土地，重測後為臺北市○○區○○段0○段000地號土地即臺北市○○區○○路。
㈡原告將分割前179土地於39年4月10日設定登記地上權予王
阿朝（設定權利範圍72.79平方公尺）、 王賢 （設定權利範圍102.68平方公尺）（下分稱 王阿朝 之地上權、王賢之地上權），因王阿朝之地上權係就「五分路36號、面積22.02坪（約72.79平方公尺）」之建物設定權利範圍72.79平方公尺之地上權；另王賢之地上權係就「五分路36號、面積31.0
6坪（約102.68平方公尺）」之建物設定權利範圍102.68平方公尺之地上權，有臺北市中山地政事務所檢附之原始地上權設定登記資料可佐。而依臺北市○○區○○段0○段000○號建物（門牌號碼：臺北市○○區○○路○○號，下稱593建物）登記第二類謄本之記載，可知593建物之面積72.8平方公尺，目前登記為王榮、王水勇及王天兩共有，係坐落在臺北市○○區○○段7小段414、415、416、417、418土地上，足徵王阿朝之地上權範圍，已特定坐落在上開土地上。另依臺北市○○區○○段0○段000○號建物（門牌號碼：臺北市○○區○○巷00號，下稱599建物）登記第二類謄本之記載，可知599建物之面積102.68平方公尺，所有權人仍登記為王賢，坐落在臺北市○○區○○段7小段414、
415、416、417、418土地上，足認王賢之地上權範圍，亦特定坐落上開土地上。
㈢準此，王阿朝之地上權、王賢之地上權於設定之初已特定權
利範圍為各自名下之593建物、599建物所在之範圍。雖系爭29-6土地上，將王阿朝之地上權，以分割繼承為原因，登記權利人為王榮、王水勇及王天兩（權利範圍各3分之1）；另將王賢之地上權，以繼承、讓與為登記原因，登記權利人為王飛旺（權利範圍5分之2）、陳玉蓮（權利範圍5分之2）、彭順發（權利範圍35分之1）白金樹（權利範圍35分之1）、施和美（權利範圍35分之1）、陳鴻亮（權利範圍35分之1）、陳玉桂（權利範圍35分之1）、黃福來（權利範圍35分之2），然係分割前179土地分割、重測後之轉載登記而來，系爭29-6土地並無設定地上權之意思。上開地上權之登記，已侵害原告對於系爭29-6土地之所有權，爰依民法第767條第1項規定，請求王榮之承受訴訟人辦理繼承登記後，與其餘被告各自塗銷地上權登記（即訴之聲明第1項至11項）。
㈣分割前臺北市○○區○里○○○○○段○○○○○○號土地及同
小段179-2地號土地為原告所有，179-1土地於68年8月分割為同小段179-1土地及179-5土地；179-2土地於68年8月分割為同小段179-2土地及179-4土地。分割後之179-1土地及196-2土地，於重劃後為系爭29-12土地，其上無地上權之登記。
㈤因王水勇搭蓋之臺北市○○區○○路○○號建物（下稱35建物
），未經原告同意，無權占有原告所有之系爭29-12土地如附圖Ａ部分（面積44平方公尺）；另王飛旺搭蓋之臺北市○○區○○路○○號（下稱37建物），亦未經原告同意，無權占有系爭29-6土地上如附圖Ｄ部分（面積81.06平方公尺），爰依民法第767條第1項規定，請求王水勇及王飛旺各自拆除占有部分之建物，將該部份土地返還予原告（即訴之聲明第12項、第13項）。
㈥訴之聲明：
王水勇、王天兩、王貴河、張春綢、張宜庭、張慧娟、張勝
德、陳王秀英、林王秀春（即王水勇等9人）應就系爭29-6土地上登記次序0000-000、登記日期88年10月28日、權利人王榮、權利範圍3分之1、設定權利範圍72.79平方公尺之地上權辦理繼承登記後，將該地上權登記予以塗銷。
王水勇應將系爭29-6土地上登記次序0000-000、登記日期88
年10月28日、權利範圍3分之1、設定權利範圍72.79平方公尺之地上權登記予以塗銷。
王天兩應將系爭29-6土地上登記次序0000-000、登記日期88
年10月28日、權利範圍3分之1、設定權利範圍72.79平方公尺之地上權登記予以塗銷。
王飛旺應將系爭29-6土地上登記次序0000-000、登記日期86
年1月16日、權利範圍5分之2、設定權利範圍102.68平方公尺之地上權登記予以塗銷。
陳玉蓮應將系爭29-6土地上登記次序0000-000、登記日期96
年8月8日、權利範圍5分之2、設定權利範圍102.68平方公尺之地上權登記予以塗銷。
彭順發應將系爭29-6土地上登記次序0000-000、登記日期96
年9月20日、權利範圍35分之1、設定權利範圍102.68平方公尺之地上權登記予以塗銷。
白金樹應將系爭29-6土地上登記次序0000-000、登記日期96
年9月29日、權利範圍35分之1、設定權利範圍102.68平方公尺之地上權登記予以塗銷。
施和美應將系爭29-6土地上登記次序0000-000、登記日期96
年10月2日、權利範圍35分之1、設定權利範圍102.68平方公尺之地上權登記予以塗銷。
陳鴻亮應將系爭29-6土地上登記次序0000-000、登記日期96
年10月5日、權利範圍35分之1、設定權利範圍102.68平方公尺之地上權登記予以塗銷。
陳玉桂應將系爭29-6土地上登記次序0000-000、登記日期96
年10月8日、權利範圍35分之1、設定權利範圍102.68平方公尺之地上權登記予以塗銷。
黃福來應將系爭29-6土地上登記次序0000-000、登記日期97
年8月29日、權利範圍35分之2、設定權利範圍102.68平方公尺之地上權登記予以塗銷。
王水勇應將坐落系爭29-12土地上如附圖Ａ部分（面積44平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地返還予原告。
王飛旺應將坐落系爭29-6土地上如附圖Ｄ部分（面積81.06平方公尺）之建物拆除，並將該部分土地返還予原告。
前2項請求，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠王水勇及王天兩則以：王阿朝既為分割前179土地之地上權
人，該土地縱經分割、重測而分為臺北市○○區○○段7小段414、415、416、417、418土地及系爭29-6土地，並不影響 伊等 因繼承而取得王阿朝之地上權，原告請求伊等塗銷系爭29-6土地上之地上權登記，顯不足採。另占有附圖Ａ部分之35建物，為王水勇所有，因王阿朝之地上權設定時並無位置圖標示地上權之範圍，應認地上權之範圍包括35建物及臺北市○○區○○路○○號（即593建物）坐落之土地，僅因分割前179土地分割出同小段179-7土地，嗣併入同小段179-4土地，而179-4土地遭徵收、重測而成為臺北市○○區○○路0○段000地號土地即東湖路，而將593建物及35建物分隔於東湖路兩旁，故35建物並非無權占有系爭29-12土地，原告請求王水勇拆除如附圖Ａ部分建物，將該部分土地返還予原告，亦不足採。縱原告請求拆屋還地為有理由，如准許其假執行之聲請，王水勇必遭受不能回復之損害，爰依民事訴訟法第391條規定，請求駁回原告此部分假執行之聲請等語置辯。並聲明：
駁回原告之訴及假執行之聲請。
如受不利之判決（拆屋還地部分），願供擔保請准宣告免為假執行。
㈡王飛旺則以：占有附圖Ｄ部分之37建物，為伊所有，伊因繼
承取得王賢對於系爭29-6土地之地上權，自非無權占有系爭29-6土地。又599建物坐落之土地範圍，與上開王賢之地上權設定權利範圍未必相同。況原告另於本院93年度訴字第94
4號給付不當得利事件（下稱另案不當得利事件）就伊所有之37建物及臺北市○○區○○路40至48建物，占用臺北市○○區○○段7小段414、415、416、417、418土地及系爭29-6土地逾越上開地上權設定權利範圍102.68平方公尺部分，提起不當得利訴訟，伊已提起反訴請求原告容忍辦理時效取得地上權登記。依此，原告請求伊塗銷地上權登記及拆除附圖Ｄ部分建物，將該部分土地返還予原告，實屬無據等語置辯。並聲明：
駁回原告之訴及假執行之聲請。
如受不利之判決（拆屋還地部分），願以現金或玉山商業銀行定期存單供擔保，請准宣告免為假執行。
㈢其餘被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、經查，以下事項有如下之證據可資佐憑，堪信為真正。㈠臺北市○○區○里○○○○○段○○○○號土地（即分割前17
9土地）為原告所有，面積為5574平方公尺，於68年9月因逕為分割為同小段179（下稱分割後179土地）、179-6、179-7、179-8地號土地。分割後179土地於重測後為臺北市○○區○○段0○段0000000000000000000地號土地；179-6及196-8土地於重劃後為系爭29-6土地；179-7土地，於69年7月經臺北市徵收，後於74年11月因地目變更為道，之後併入臺北市○○區○里○○○○○段179-4土地，有臺北市中山地政事務所97年12月26日北市中地三字第09732065300號函檢附179土地原始地上權設定登記資料影本可佐（卷二第97至125頁）。
㈡臺北市○○區○里○○○○○段○○○○○○號土地及同小段17
9-2地號土地為原告所有。179-1土地於68年8月分割為同小段179-1土地及179-5土地，其中179-5土地於69年7月經臺北市徵收，74年11月因地目變更為道，併入同小段179-4土地；另179-2土地於68年8月分割為同小段179-2土地及179-4土地，其中179-4土地於69年7月經臺北市徵收，74年11月因地目變更為道，於75年9月，同小段179-5、179-7、189-6、190-8、191-19、191-21、191-23、191-25土地併入179-4土地，重測後為臺北市○○區○○段0○段
000地號土地。179-1及179-2土地於重劃後為系爭29-12土地，有臺北市中山地政事務所97年12月26日北市中地三字第09732065300號函檢附179-1、179-5、179-2及179-4土地登記簿資料影本可佐（卷二第129至139頁）。
㈢原告將分割前179土地於39年4月10日設定登記地上權予王
阿朝（登記次序5），權利範圍為貳貳坪零合貳勺（即22.0
2坪），而王阿朝於39年4月10日設定地上權時，已一併檢附築改良物情形填報表、房捐收據、建物登記保證書作為附件，其中建築改良物情形填報表上載明：「收件日期：38年11月23日。登記日期：39年4月10日。基地標示坐落地號：
內湖鄉新里族字五分一七九號。構造：煉磚造。種類及用途：住宅。建坪22.02」等語，王阿朝在他項權利登記聲請書上載明：「土地標示欄：坐落：內湖鄉新里族字五分百七拾九號。改良物情形：本國式磚造平家一幢建坪貳貳坪○貳；登記原因及其年月日：38年10月24日地上權設定。權利範圍：建築基地全部」等語，有臺北市中山地政事務所97年12月26日北市中地三字第09732065300號函檢附之建築改良物情形填報表、房捐收據、建物登記保證書、他項權利登記聲請書可佐（卷二第47至52、101頁）。王阿朝嗣於74年8月13日死亡後，上開地上權在系爭29-6土地上登記之情形如下，有原告提出之王阿朝戶籍謄本、系爭29-6土地登記第二類謄本可佐（卷三第201、255、256頁）：
王榮以分割繼承為登記原因，於88年10月28日登記取得地上
權，登記次序0000-000、權利範圍3分之1、設定權利範圍
72.79平方公尺。 王榮嗣 於本件訴訟繫屬中之102年1月3日死亡，有個人基本資料查詢結果在卷可參（卷三第165頁），王榮之承受訴訟人就該地上權尚未辦畢繼承登記。
王水勇以分割繼承為登記原因，於88年10月28日登記取得地
上權，登記次序0000-000、權利範圍3分之1、設定權利範圍72.79平方公尺。
王天兩以分割繼承為登記原因，於88年10月28日登記取得地
上權，登記次序0000-000、權利範圍3分之1、設定權利範圍72.79平方公尺。
㈣原告將分割前179土地於39年4月10日設定登記地上權予王
賢（登記次序11），權利範圍為參壹坪零合陸勺（即31.06坪）；王賢於39年4月10日設定地上權於分割前179土地時，已一併檢附建築改良物情形填報表、房捐收據作為附件，其中建築改良物情形填報表上載明：「收件日期：38年11月23日。登記日期：39年4月10日。基地標示坐落地號：內湖鄉新里族字五分一七九號。構造：土角造。種類及用途：住宅。建坪31.06」等語，王賢在他項權利登記聲請書上載明：「土地標示欄：坐落：內湖鄉新里族字五分百七拾九番。改良物情形：本國式土角造平家一幢建坪參拾壹坪○六；登記原因及其年月日：38年10月24日地上權設定。權利範圍：
建築基地全部」等語，有臺北市中山地政事務所97年12月26日北市中地三字第09732065300號函檢附分割前179土地原始地上權設定登記資料影本可佐（卷二第76至79、103頁）。王賢死亡後，上開地上權在系爭29-6土地上登記之情形如下，有原告提出之系爭29-6土地登記第二類謄本可憑（卷三第258至260頁）：
王飛旺以繼承為登記原因，於86年1月16日登記取得地上權
，登記次序0000-000、權利範圍5分之2、設定權利範圍10
2.68平方公尺。陳玉蓮以讓與為登記原因，於96年8月8日登記取得地上權
，登記次序0000-000、權利範圍5分之2、設定權利範圍10
2.68平方公尺。彭順發以讓與為登記原因，於96年9月20日登記取得地上權
，登記次序0000-000、權利範圍35分之1、設定權利範圍10
2.68平方公尺。白金樹以讓與為登記原因，於96年9月29日登記取得地上權
，登記次序0000-000、權利範圍35分之1、設定權利範圍10
2.68平方公尺。施和美以讓與為登記原因，於96年10月2日登記取得地上權
，登記次序0000-000、權利範圍35分之1、設定權利範圍10
2.68平方公尺。陳鴻亮以讓與為登記原因，於96年10月5日登記取得地上權
，登記次序0000-000、權利範圍35分之1、設定權利範圍10
2.68平方公尺。陳玉桂以讓與為登記原因，於96年10月8日登記取得地上權
，登記次序0000-000、權利範圍35分之1、設定權利範圍10
2.68平方公尺。黃福來以讓與為登記原因，於97年8月29日登記取得地上權
，登記次序0000-000、權利範圍35分之2、設定權利範圍10
2.68平方公尺。㈤593建物（門牌號碼：臺北市○○區○○路○○號），39年4
月10日為第一次登記，坐落在臺北市○○區○○段7小段41
4、415、416、417、418土地上，總面積為72.8平方公尺，主要建材為磚造，登記所有權人為王榮、王水勇及王天兩，權利範圍各3分之1，有原告提出之593建物登記第二類謄本可佐（卷一第53頁）。
㈥599建物（門牌號碼：臺北市○○區○○巷00號），39年4
月10日為第一次登記，坐落在臺北市○○區○○段7小段41
4、415、416、417、418土地上，總面積為102.68平方公尺，登記所有權人為王賢，權利範圍全部，有原告提出之
599建物登記第二類謄本可佐（卷一第54頁）。㈦35建物為王水勇所有，37建物為王飛旺所有，業據王水勇、
王飛旺自承在卷（卷一第179、186頁），並有臺北市稅捐稽徵處內湖分處97年12月3日北市稽內湖乙字第0973273460
0號函檢送之房屋稅籍證明書可參（卷一第172至174頁）。
㈧35建物占有系爭29-12土地上如附圖Ａ部分（面積44平方公
尺）；37建物占有系爭29-6土地上如附圖Ｄ部分（面積81.0
6平方公尺），業據本院囑託臺北市中山地政事務所於98年
1月22日至現場複丈，並製有98年5月19日複丈成果圖在卷可參。
四、本件之爭點：㈠上開三、㈢及㈣之地上權登記，各登記權利人就系爭29-6土
地是否有地上權存在？原告請求王水勇等9人辦理繼承登記後，與其餘被告各自塗銷地上權登記，是否有理由？㈡王水勇所有之35建物是否無權占有系爭29-12土地？王飛旺
所有之37建物，是否無權占有系爭29-6土地？原告請求王水勇、王飛旺分別拆除如附圖Ａ、Ｄ部分建物，並將該部份土地返還予原告，是否有理由？
五、得心證之理由：㈠王阿朝之地上權、王賢之地上權於設定之初已特定權利範圍
為各自名下之593建物、599建物所在之範圍，並不包括系爭29-6土地，各登記權利人未因此取得系爭29-6土地之地上權，原告請求被告各自塗銷上開三、㈢及㈣之地上權登記，為有理由。
按民法第832條所定之普通地上權者，謂以在他人土地上下
有建築物或其他工作物為目的而使用其土地之權，是地上權惟有在他人特定範圍內之土地，始可設定（最高法院73年度台上字第47號、88年度台上字第2943號判決參照）。換言之，就一宗土地之一部設定地上權者，應確定其權利之範圍，如該宗土地嗣經分割，其地上權亦僅繼續存在於原有之特定範圍，並非當然對分割後之每筆土地均屬存在。準此，土地設定地上權登記後，發生分割之狀況，原有地上權之登記應僅轉載設定登記時之特定範圍內土地，至於特定範圍外之土地，即非原有地上權之範圍，縱形式上予以轉載而為地上權之登記，於土地所有權人與該地上權登記權利人間，仍不存在該地上權之法律關係。
依系爭29-6土地登記第二類謄本，固記載王榮、 王天勇 及王
天勇為系爭29-6土地如上開三、㈢所示之地上權人。然查，分割前179土地面積為5574平方公尺，王阿朝於39年4月10日就分割前179土地設定地上權之權利範圍為22.02坪（即
72.79平方公尺），已如上述，可知王阿朝係就分割前179土地之一部設定地上權，揆諸前開說明，王榮、王天勇及王天勇因分割繼承取得王阿朝登記之地上權，於分割前179土地經分割、重劃、徵收及重測為目前之臺北市○○區○○段
7小段413、414、415、416、417、418土地及系爭29-6土地後，仍應僅及於原有之特定範圍，並非當然及於分割後之每筆土地，先予敘明。
經查，王阿朝於39年4月10日設定地上權於分割前179土地
時，已一併檢附建築改良物情形填報表、房捐收據、建物登記保證書作為附件，其中建築改良物情形填報表上載明：「收件日期：38年11月23日。登記日期：39年4月10日。基地標示坐落地號：內湖鄉新里族字五分一七九號。構造：煉磚造。種類及用途：住宅。建坪22.02」等語，王阿朝更在他項權利登記聲請書上載明：「土地標示欄：坐落：內湖鄉新里族字五分百七拾九號。改良物情形：本國式磚造平家一幢建坪貳貳坪○貳；登記原因及其年月日：38年10月24日地上權設定。權利範圍：建築基地全部」等語，詳如前述，堪認王阿朝於39年4月10日設定地上權時所檢附之建物資料，係以該建物面積作為地上權登記之權利範圍，故王水勇及王天兩辯稱王阿朝之地上權設定時並無位置圖標示地上權之範圍云云，自不足採。又查，王阿朝設定地上權之建物係593建物（門牌號碼：臺北市○○區○○路○○號），於39年4月10日為第一次登記，坐落在臺北市○○區○○段7小段414、
415、416、417、418土地上，總面積為72.8平方公尺，主要建材為磚造，登記所有權人為王榮、王水勇及王天兩，權利範圍各3分之1，業據原告提出593建物登記第二類謄本可佐（卷一第53頁），並經本院向臺北市中山地政事務所調取593建物之登記資料，而該所103年1月6日北市中地資字第10330050500號函檢附本院之房捐收據、附築改良物情形填報表、建物登記保證書及他項權利登記聲請書等資料（卷三第234至239頁），均與王阿朝於39年4月10日設定地上權所提出之上開資料相同，足認王阿朝之地上權，其原有之特定範圍確實為593建物，而593建物既坐落在臺北市○○區○○段○○段414、415、416、417、418土地上，並不包括系爭29-6土地，故王水勇、王天兩辯稱分割前17
9土地雖經分割、重測，不影響其等因繼承而取得王阿朝對於系爭29-6土地之地上權云云，洵不足採。因此，系爭29-6土地登記第二類謄本，將王榮、王天勇及王天勇登記為如上開三、㈢所示之地上權人，王榮、王天勇及王天勇未因此取得系爭29-6土地之地上權，堪以認定。
依系爭29-6土地登記第二類謄本，固記載王飛旺、陳玉蓮、
彭順發、白金樹、施和美、陳鴻亮、陳玉桂及黃福來為系爭29-6土地如上開三、㈣所示之地上權人。然查，分割前179土地面積為5574平方公尺，王賢於39年4月10日就分割前17
9土地設定地上權之權利範圍為31.06坪（即102.68平方公尺），詳如上述，可知王賢係就分割前179土地之一部設定地上權，參酌前開說明，王飛旺等人因繼承或讓與取得王賢登記之地上權，於分割前179土地經分割、重劃、徵收及重測為目前之臺北市○○區○○段7小段413、414、415、
416、417、418土地及系爭29-6土地後，仍應僅及於原有之特定範圍，仍非當然及於分割後之每筆土地。
次查，王賢於39年4月10日設定地上權於分割前179土地時
，亦一併檢附建築改良物情形填報表、房捐收據作為附件，其中建築改良物情形填報表上載明：「收件日期：38年11月23日。登記日期：39年4月10日。基地標示坐落地號：內湖鄉新里族字五分一七九號。構造：土角造。種類及用途：住宅。建坪31.06」等語，王賢亦在他項權利登記聲請書上載明：「土地標示欄：坐落：內湖鄉新里族字五分百七拾九番。改良物情形：本國式土角造平家一幢建坪參拾壹坪○六；登記原因及其年月日：38年10月24日地上權設定。權利範圍：建築基地全部」等語，亦如前述，堪認王賢於39年4月10日設定地上權時所檢附之建物資料，係以該建物面積作為地上權登記之權利範圍。又查，王賢設定地上權之建物係599建物（門牌號碼：臺北市○○區○○巷00號，即599建物），於39年4月10日為第一次登記，坐落在同小段414、415、416、417、418土地上，總面積為102.68平方公尺，主要建材為土造，登記所有權人為王賢，權利範圍全部，亦據原告提出599建物登記第二類謄本可佐（卷一第54頁），復經本院向臺北市中山地政事務所調取599建物之登記資料，而該所103年1月6日北市中地資字第10330050500號函檢附本院之房捐收據、附築改良物情形填報表及他項權利登記聲請書等資料（卷三第240至243頁），核與王賢於39年4月10日設定地上權所提出之上開資料相同，足認王賢之地上權，其原有之特定範圍確實為599建物，故王飛旺辯稱：59
9建物坐落之土地範圍，與王賢之地上權設定權利範圍未必相同云云，顯不足採。而599建物既坐落在臺北市○○區○○段7小段414、415、416、417、418土地上，不包括系爭29-6土地，並不包括系爭29-6土地，故王飛旺辯稱伊係因繼承王賢地上權而對於系爭29-6土地有地上權，自屬無據。準此，系爭29-6土地登記第二類謄本，雖將上開王飛旺等人登記為如上開三、㈣所示之地上權人，上開王飛旺等人仍未因此取得系爭29-6土地之地上權，洵堪認定。
按所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767
條第1項中段有明文規定。查王阿朝之地上權、王賢之地上權於設定之初已特定權利範圍為各自名下之593建物、599建物所在之範圍，並不包括系爭29-6土地，上開三、㈢及㈣之地上權登記，各登記權利人在系爭29-6土地並無地上權存在，業經認定如上。惟系爭29-6土地上仍有上開地上權登記，對原告系爭29-6土地之所有權自有妨害。從而，原告基於系爭29-6土地之所有權人，請求被告塗銷地上權登記（如主文第1項至第11項），自有理由。至原告訴請王水勇等9人塗銷王榮在系爭29-6土地之地上權登記部分，另請求王水勇等9人應先辦理繼承登記云云。按被繼承人生前已負有塗銷登記之義務，即可逕行請求繼承人直接辦理塗銷其名義之登記，無由其繼承人辦理繼承登記後，再辦理塗銷登記之必要（最高法院91年度台上字第1350號判決要旨參照）。查本件原告訴請塗銷王榮在系爭29-6土地之地上權登記部分，王榮係於本件訴訟繫屬中之102年1月3日死亡，該部分地上權固未辦畢繼承登記。然查， 王榮生 前本負有塗銷該地上權登記之義務，王榮之承受訴訟人即王水勇等9人為王榮之繼承人，原告本得直接訴請王水勇等9人辦理塗銷該部分地上權之登記，且該地上權登記既因不存在系爭29-6土地上，亦無由王水勇等9人辦理辦理繼承登記後，再辦塗銷登記之必要，故原告此部分請求，尚屬無據。
㈡王水勇所有之35建物無權占有原告之系爭29-12土地如附圖
Ａ部分；另王飛旺所有之37建物，無權占有原告之系爭29-6土地上如附圖Ｄ部分，原告請求王水勇、王飛旺分別拆除如附圖Ａ、Ｄ部分建物，將該部份土地返還予原告，為有理由。
按所有人對於無權占有者，得請求返還之。對於妨害其所有
權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段及中段有明文規定。次按以無權占有為原因，請求返還所有物之訴，如原告就其物有所有權存在之事實已經認定，而被告以非無權占有為抗辯者，被告應就其取得占有係有正當權源之事實證明之。如不能證明，則應認原告之請求為有理由。經查，關於王水勇所有之35建物占有原告之系爭29-12土地上如附圖Ａ部分（面積44平方公尺），以及王飛旺所有之37建物占有原告之系爭29-6土地上如附圖Ｄ部分（面積81.06平方公尺），各為王水勇及王飛旺所不爭執，僅辯稱：其等對於系爭29-12、29-6土地有因繼承王阿朝、王賢之地上權，並非無權占用云云。然查：王賢之地上權並不包括系爭29-6土地，已如前述，則王飛旺以繼受王賢之地上權，辯稱在系爭29-6土地上有地上權存在，並據此作為有權占有系爭29-6土地云云，自屬無據。次查，王水勇之35建物係占有系爭29-12土地如附圖Ａ部分（面積44平方公尺），而系爭29-12土地上並無任何地上權之登記，有原告提出之系爭29-12土地登記第二類謄本在卷可參（卷一第23頁），故王水勇以因繼承王阿朝之地上權，辯稱對於系爭29-12土地有地上權存在，係有權占有云云，亦屬無據。
至王飛旺另辯稱另案不當得利事件中原告就伊所有之37建物
及臺北市○○區○○路40至48建物，占用臺北市○○區○○段7小段414、415、416、417、418土地及系爭29-6土地逾越上開地上權設定權利範圍102.68平方公尺部分，提起不當得利訴訟，伊已提起反訴請求原告容忍辦理時效取得地上權登記，原告請求伊拆除附圖Ｄ部分建物，將該部分土地返還，並無理由云云。然按地上權為一種物權，主張取得時效之第一要件須為以行使地上權之意思而占有，若依其所由發生之事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行（最高法院64年台上字第2552號判例要旨參照）。又占有土地建築房屋，有以無權占有之意思為之，有以所有之意思為之，有以租賃或借貸之意思為之，非必皆以行使地上權之意思而占有，故如主張以行使地上權之意思而占有者，應負舉證責任。經查，王飛旺迄未舉證證明係以行使地上權之意思占有系爭29-6土地，亦無從遽此認為係有權占用。
此外，王水勇及王飛旺復未提出其他證據證明其分別占有系
爭29-12土地、系爭12-6土地之合法權源，應認王水勇係無權占有系爭29-12土地如附圖Ａ部分（面積44平方公尺），王飛旺係無權占有系爭29-6土地如附圖Ｄ部分（面積81.06平方公尺），已妨害原告對於系爭29-12土地、系爭29-6土地之所有權。從而，原告基於系爭29-6土地之所有權人，依民法第767條第1項前段及中段規定，請求王水勇、王飛旺分別拆除如附圖Ａ、Ｄ部分之建物，並將該部分土地返還予原告，應有理由。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項前段及中段規定，請求被告塗銷如主文第1項第1項至第11項所示之地上權登記，併請求王水勇將系爭29-12土地如附圖Ａ部分（面積44平方公尺）之建物拆除，請求王飛旺將系爭29-6土地如附圖Ｄ部分（面積81.06平方公尺）之建物拆除，並將占有部分土地返還予原告，均有理由，應予准許。逾上述部分之請求，則無理由，應予駁回。
七、至王水勇以本院如准許其假執行之聲請，王水勇必遭受不能回復之損害，依民事訴訟法第391條規定，請求駁回原告此部分拆屋還地假執行之聲請云云。然按敗訴之被告依民事訴訟法第391條規定聲請駁回原告假執行之聲請者，必須釋明該假執行將造成其不能回復之損害，始足當之。因王水勇並未提出能即時調查之證據用以釋明，此部分聲請自屬無據。本件原告、王水勇、王飛旺均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，於原告拆屋還地勝訴部分，經核並無不合，爰酌定相當之擔保金額，分別准許之。至於原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
八、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、85條第2項、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國106年2月23日
民事第一庭法官林政佑以上正本證明與原本無誤。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀；若委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費，否則本院得不命補正逕行駁回上訴。
中華民國106年2月23日
書記官羅伊安附表：（訴訟費用之負擔比例）┌───┬─────────────┬─────────┐│編號│訴訟當事人│負擔比例│├───┼─────────────┼─────────┤│1│祭祀公業王合和│1000分之330│├───┼─────────────┼─────────┤│2│王水勇、王天兩、王貴河、張│1000分之97│││春綢、張宜庭、張慧娟、張勝││││德、陳王秀英、林王秀春連帶││││負擔││├───┼─────────────┼─────────┤│3│王水勇│1000分之97│├───┼─────────────┼─────────┤│4│王天兩│1000分之97│├───┼─────────────┼─────────┤│5│王飛旺│1000分之151│├───┼─────────────┼─────────┤│6│陳玉蓮│1000分之151│├───┼─────────────┼─────────┤│7│彭順發│1000分之11│├───┼─────────────┼─────────┤│8│白金樹│1000分之11│├───┼─────────────┼─────────┤│9│施和美│1000分之11│├───┼─────────────┼─────────┤│10│陳鴻亮│1000分之11│├───┼─────────────┼─────────┤│11│陳玉桂│1000分之11│├───┼─────────────┼─────────┤│12│黃福來│1000分之22│└───┴─────────────┴─────────┘