臺灣高雄地方法院99年度醫字第16號民事判決

裁判字號：臺灣高雄地方法院99年醫字第16號民事判決

裁判日期：民國99年12月22日

裁判案由：損害賠償

臺灣高雄地方法院民事判決99年度醫字第16號原告 劉孟哲
劉孟恩 兼上二人 劉芳宗 法定代理人原告 陳高秀 共同 李淑妃 律師訴訟代理人被告高雄市立聯合醫院兼上一人 顏郁晉 法定代理人被告 林志亮 共同 黃金龍 律師訴訟代理人上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國99年12月8日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告主張：訴外人即原告劉芳宗之妻 陳玲麗 因罹患乳癌，於民國93年3月1日前往被告高雄市立聯合醫院就診，由被告即醫師顏郁晉施行右乳乳癌切除手術，並自93年3月12日起至95年12月27日止密集回診達53次，期間更自費接受紫杉醇治療4次，足證陳玲麗對個人身體健康甚為重視。又關於乳癌術後追蹤方式包括觸診、檢驗肝功能、血液細胞、抽血檢驗腫瘤指數、胸部X光檢查、骨骼掃瞄、乳房超音波、肝臟超音波、乳房X光攝影等諸多方式，亦有其他例如電腦斷層、核磁共振及正子造影檢查等影像檢查，可視病情需要而決定是否實施，詎被告林志亮、顏郁晉於陳玲麗上述回診期間，均疏未對陳玲麗右乳切除部分詳為追蹤檢查，其中被告顏郁晉於95年10月2日、同年11月29日及同年12月27日先後經陳玲麗告知右乳不適、腫痛等情後，竟未針對右乳部位再施以超音波及電腦斷層檢查；被告林志亮則於95年12月18日經陳玲麗告知右下乳有硬塊、紅腫之情事後，亦置之不理。直至陳玲麗於96年1月10日堅持進行超音波檢查，被告顏郁晉始為其右乳部位實施乳房攝影、胸部X光及電腦斷層等檢查項目，此時發現陳玲麗右乳乳癌原位復發且已達末期階段，又該腫瘤於發現時體積巨大，足見已復發相當時間，憑此堪認被告顏郁晉、林志亮2人先前確有疏未進行必要檢查，此舉顯已違反一般醫療常規而有過失甚明。故陳玲麗既因被告顏郁晉、林志亮前揭延誤醫療之過失行為，以致錯失乳癌復發後之黃金治療時間而不治死亡，二者間顯有因果關係。準此，原告 劉芳宗業 為陳玲麗死亡而支出喪葬費新台幣（以下同）32萬3850元，並受有相當於150萬元之精神上損害，先暫就其中60萬元（即喪葬費20萬元及精神慰撫金40萬元）予以請求；另原告劉孟哲、劉孟恩均為陳玲麗之子女，且因陳玲麗死亡而蒙受不能受其扶養之損害各為67萬8415元及82萬2150元，亦各受有相當於150萬元之精神上損害，遂均分別暫就其中各120萬元（即扶養費40萬元及精神慰撫金80萬元）而為求償。另原告陳高秀為陳玲麗之母，亦因陳玲麗死亡而受有不能接受其扶養之損害79萬6140元，及受有相當於15
0萬元之精神上損害，同僅暫就其中100萬元（即扶養費40萬元及精神慰撫金60萬元）求償，且被告顏郁晉、林志亮應依民法第185條負連帶賠償之責。此外，被告高雄市立聯合醫院既為被告顏郁晉、林志亮之僱用人，自應依民法第188條第1項規定負連帶賠償之責。為此爰依民法侵權行為之法律關係，及民法第227條、第227條之1債務不履行之規定，請求擇一為原告勝訴之判決等語。並聲明：⑴被告應分別連帶給付原告劉芳宗60萬元，原告劉孟哲、劉孟恩各120萬元及陳高秀100萬元，及均自98年6月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；⑵願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告顏郁晉先前為陳玲麗進行右側乳房乳癌手術後，陳玲麗自93年3月24日起至93年8月18日止在被告高雄市立聯合醫院接受8次化療，治療期間病況穩定，除按月門診進行理學檢查予以追蹤外，亦每3個月抽血檢驗腫瘤指數
CEA、CA153及肝功能指數GOT、GPTALKP等項目，每3至
6個月則再施以腹部及乳房超音波、胸部X光及乳房攝影檢查，每年施以1次骨骼掃描，且陳玲麗於95年6月27日所施作骨骼掃描結果正常，另於95年12月18日所施作最後1次血液檢查亦顯示腫瘤指數在正常範圍內，且95年12月29日經陳玲麗主訴有輕微疼痛，被告顏郁晉即進行理學檢查及安排超音波檢查，但未發現有何異狀，遂無特別記載。又於95年12月18日回診時係由被告林志亮負責診斷，除為陳玲麗進行癌症篩檢及腹部超音波，結果均屬正常外，另因病患主述疼痛，遂懷疑有骨頭移轉，但因被告高雄市立聯合醫院並無此類檢查設備，故建議其前往高雄醫學大學附設中和紀念醫院（以下稱高醫）進行骨骼掃瞄。其後被告顏郁晉於96年1月10日再次為陳玲麗進行觸診時，發現其右胸部內側有腫塊，就立即安排進行電腦斷層攝影，由此可知被告顏郁晉、林志亮先前為陳玲麗所實施之各項診療及檢查過程均合乎醫療常規，並無任何過失。再者，陳玲麗實係因癌症多點復發或遠端轉移而死亡，即使提早發現，亦僅能接受全身性化學治療，並須視其接受化學治療後能否有效控制或消除腫瘤，藉以決定可否因接受治療而延長生命，從而縱令被告顏郁晉、林志亮果有如原告所指疏未安排右側乳房超音波或其他相關檢查之過失，亦與陳玲麗之死亡結果不生因果關係等語置辯。並均聲明：⑴原告之訴駁回；⑵如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
三、兩造爭執與不爭執事項如下：㈠當事人不爭執事項：
⑴陳玲麗前因罹患右乳乳癌前往被告高雄市立聯合醫院就診
，並於93年3月2日由被告顏郁晉為其實施右乳房切除手術，嗣於同年3月9日出院。又陳玲麗自93年3月12日起至95年12月27日止，先後前往被告高雄市立聯合醫院回診達53次，除其中95年12月18日回診時係由被告林志亮實施診察外，其餘各次回診均係由被告顏郁晉負責診察。
⑵被告林志亮於95年12月18日病歷記載診察結果為「右側胸
壁疼痛，疑似骨轉移」，並開立檢查單建議陳玲麗前往高醫進行骨骼掃瞄，但陳玲麗事後並未前往接受該項檢查。又陳玲麗於96年1月10日回診時再次主訴右胸疼痛，並告知有突起腫塊，遂由被告顏郁晉安排實施電腦斷層掃描，檢查後發現其右胸部位有直徑約6公分之腫瘤，陳玲麗旋於翌日住院接受冷凍切片檢查，經病理檢查後認定為腺癌轉移（Metastaticadenocarcinoma）。
⑶其後陳玲麗自96年1月15日起轉往高醫，改由 侯明鋒 醫師
為其實施診療，嗣於同年6月22日因敗血症併發多重器官衰竭、乳癌併肺臟、胸壁及骨轉移而不治死亡。
⑷陳玲麗分別係為原告劉芳宗之妻，劉孟哲、劉孟恩之母及陳高秀之女。
⑸被告對原告劉芳宗主張支付喪葬費用32萬3850元，與原告
劉孟哲、劉孟恩、陳高秀所主張依每人每月1萬8450元計算扶養費用，及就原告劉孟哲、劉孟恩應由陳玲麗與原告劉芳宗各負擔2分之1扶養義務等節均不爭執（參見本院卷第243、251頁）⑹被告顏郁晉、林志亮所涉業務過失致死罪嫌，前經台灣高
雄地方法院檢察署於99年6月21日以97年度偵字第21910號為不起訴處分，經告訴人聲請再議後，再由台灣高等法院高雄分院檢察署於99年8月13日以99年度上聲議字第1467號處分書駁回再議確定（以下稱系爭刑事案件）。
㈡當事人爭執事項：
⑴陳玲麗前經被告顏郁晉實施右乳房切除手術，事後再經檢
查發現右胸壁有腫瘤，是否屬於原手術部位單點復發後再行轉移之情形？⑵被告顏郁晉、林志亮是否確有原告所指疏未採取必要檢查
方式之過失？⑶陳玲麗是否於95年10月2日回診主訴右乳不適、腫痛前，
其右胸壁已有再次出現腫瘤之情形？⑷又陳玲麗之死亡結果與被告顏郁晉、林志亮於95年11、12
月間是否及早發現其右胸壁再次出現腫瘤一節，有無因果關係？⑸原告主張依侵權行為及債務不履行之規定請求被告負連帶
賠償責任，有無理由？如有，則所得請求數額分別為何？
五、本院之判斷：㈠陳玲麗前經被告顏郁晉實施右乳房切除手術，事後再經檢查
發現右胸壁有腫瘤，是否屬於原手術部位單點復發後再行轉移之情形？⑴查陳玲麗前於93年2月26日前往高醫就診，經該院侯明鋒
醫師診斷為乳癌後，復於同年3月1日轉往被告高雄市立聯合醫院就診，由被告顏郁晉診斷其罹患右側乳癌，遂安排住院接受改良式乳癌根除手術（modifiedradicalmastectomy），將右側乳房加以切除，又術後病理報告為浸潤性乳腺腺管癌（infiltratingductalcarcinoma），組織細胞分化屬第三度（分三度、第三度最差）， 荷爾蒙 受體均為陰性，Her2（即人類上皮因子接受體第2蛋白，HumanEpidermalGrowthFactorReceptor2）表現亦為陰性，但腋下淋巴結並無癌移轉。且於術後接受4次Anthracycline（常用於乳癌治療之藥物）及太平洋紫杉醇（paclitaxel，亦為常用於乳癌化學治療之藥物）4次化學治療，最後再給予放射治療，上述療程結束後則改以門診定期追蹤檢查，並接受Tamoxifen（乳癌荷爾蒙治療藥物的一種）治療。又陳玲麗自93年3月12日起至95年12月27日止，先後前往被告高雄市立聯合醫院回診共53次，其中多次曾抽血檢查癌症指標（CEA、CA153）均屬正常（檢驗日期各為93年3月26日、93年10月22日、94年2月4日、94年4月29日、95年1月13日、95年4月12日、95年7月12日、95年10月2日及95年12月18日），亦於95年2月
8日、同年6月7日及同年11月1日實施胸腹部超音波檢查，結果亦屬正常，且先後於93年8月30日、93年12月13日、94年7月17日及95年6月27日經建議轉診前往高醫進行骨骼掃瞄，檢驗結果均未發現有骨骼轉移情形。另陳玲麗自93年9月間起至95年5月25日止，亦有多次前往高醫放射腫瘤科由該院 連熙隆 醫師負責診治，並多次接受放射線（continuousradiotherapy）及相關治療。嗣後陳玲麗自95年11月起覺得右胸不適，於同年11月29日回診時，經被告顏郁晉觸診後認為正常而未安排進一步檢查。又於95年12月18日回診時，經被告林志亮診察結果認定為「右側胸壁疼痛，疑似骨轉移」，遂建議陳玲麗前往高醫進行骨骼掃瞄，但陳玲麗事後並未前往高醫接受該項檢查。其後陳玲麗於96年1月10日回診時再次主訴右胸疼痛，並告知有突起腫塊，遂由被告顏郁晉安排實施電腦斷層掃描，檢查後發現其右胸壁有直徑約6公分腫瘤並侵入胸腔內，亦可見肋膜積水，陳玲麗遂自96年1月15日起轉往高醫就診，改由侯明鋒醫師為其實施診療，嗣於同年6月22日終因敗血症併發多重器官衰竭、乳癌併肺臟、胸壁及骨轉移而不治死亡等情，業有卷附陳玲麗之高雄市立聯合醫院病歷及高醫病歷在卷可稽，且為兩造所不爭執，是此部分事實堪予認定。
⑵茲依陳玲麗上述病況及術後治療過程以觀，堪認其93年3
月接受右側乳癌手術結果尚稱良好，輔以後續相關治療後亦使病情獲得相當程度之控制。至陳玲麗於96年1月10日經電腦斷層掃瞄檢驗後發現右胸壁有6公分腫瘤，且原告就此雖主張應屬於癌症原位單點復發後再行移轉云云。然此部分業據證人侯明鋒到庭證述：依其就診該病患（即陳玲麗）的過程，無法判斷是否先原位復發後再移轉，且於96年初為病患診斷時已有移轉情形等語（參見本院卷第20
9頁），復依行政院醫事審議委員會0000000號鑑定書（以下稱第二次鑑定意見）亦同此認定（參見97年度偵字第21910號卷第135頁所載鑑定意見㈠，以下稱偵卷），是原告就此部分既未提出其他事證以實其說，尚無從逕以其片面主張為斷。況本院乃認無論陳玲麗上述右胸壁腫瘤是否屬於原位單點復發後再行移轉，本件審究重點仍在於被告顏郁晉、林志亮先前是否確已善盡必要檢查義務，要不因該腫瘤屬於原位單點復發或同時多點復發而異其認定，合先敘明。
㈡被告顏郁晉、林志亮是否確有原告所指疏未採取必要檢查方
式之過失？⑴本件固據原告指摘被告顏郁晉、林志亮於95年11、12月間
未能即時為陳玲麗右乳部位實施超音波檢查，以致未能及時發覺乳癌復發云云。惟參諸卷附高雄市立聯合醫院病歷資料其中乳房外科超音波檢查報告單所示，被告顏郁晉確有先後於95年7月19日及同年12月27日為陳玲麗進行乳房超音波檢查無訛（檢查結果為左胸有纖維囊腫），至原告雖主張上述檢查報告僅附有左側乳房之檢查照片，足見被告顏郁晉並未就陳玲麗之右側乳房進行超音波檢查，且被告顏郁晉所辯係因右側乳房檢查無異樣，遂未留存右側乳房超音波照片，顯與常情不符云云，然此節業經行政院醫事審議委員會第二次鑑定意見認為：「若主治醫師幫病人做檢查，但無不正常發現，即可能不會留下影像」之情甚明（參見偵卷第134頁反面所載鑑定意見㈤），足見被告顏郁晉此部分所辯要非無稽，且其未有留存陳玲麗右側乳房超音波照片之舉，實核與一般醫療常規無悖，故原告空言主張被告 顏郁晉疏 未即時為陳玲麗右乳部位實施超音波檢查云云，洵非可採。
⑵其次，有鑑於醫學技術發展日新月異，針對同一病症之處
置及治療方式，極可能存有不同且多樣化之醫療選擇。然究應對病患採取何種治療方式始稱適當，往往取決病患是時身體狀況及客觀診斷結果，且應根據醫師實際臨床經驗與專業判斷意見等合併加以觀察，未可一概而論。再參以我國醫事相關法律迄今均無所謂共同醫療規則或技術規範以資遵循，尚非類如一般法律誡命規範乃規定具體注意義務內容（例如駕車不得超速或闖紅燈、危險工作場所應設置安全措施）、進而責令所有人均應一體加以遵守。況且各種醫療行為依其對病患所造成侵襲性之高低、勢將由醫病雙方各自承擔不同程度之風險，復審酌醫師實施醫療行為目的乃係救助病患，容非一般行為人率爾違反法律注意義務之情形所能比擬。因此倘欲判斷醫師於執行醫療業務過程中是否確有疏失，在無明顯過失之情形下（例如未確實履行告知後同意原則、未及注意禁忌症而誤開處方、誤為留置異物在病患體內等），所憑藉者無非係審酌其所為各項處置是否均符合醫療常規，僅須行為人所採行之醫療措施核與一般醫療常規無悖，猶不得擅憑其未能踐行所有救助措施而逕以過失之責相繩。準此，本件茲據原告主張有關乳癌術後追蹤方式包括理學觸診、檢驗肝功能、血液細胞、抽血檢驗腫瘤指數、胸部X光檢查、骨骼掃瞄、乳房超音波、肝臟超音波、乳房X光攝影、電腦斷層、核磁共振及正子造影檢查等諸多方式，且為被告所不否認，是此部分事實應堪採認。然承前所述，被告顏郁晉前自93年
3月間為陳玲麗實施乳癌手術後，除安排進行化學治療、放射治療及抗癌藥物治療外，更於陳玲麗後續回診期間多次實施觸診理學檢查、抽血檢查癌症指標（9次）、胸腹部超音波檢查（3次）及乳房超音波檢查（95年7月19日及同年12月27日各1次，共2次），檢驗結果均屬正常，並建議陳玲麗轉診前往高醫進行骨骼掃瞄（4次），亦未發現有骨骼轉移情形，另被告林志亮於95年12月18日為陳玲麗診療時，則因先前病歷已記載其主訴右胸疼痛，進而懷疑有骨骼轉移之情形，遂填寫檢查單建議陳玲麗再次前往高醫進行骨骼掃瞄，綜此可知被告顏郁晉、林志亮確已分別根據陳玲麗之身體狀況及先前相關檢查結果，各自依其診斷結果先後為陳玲麗實施或建議上述檢查項目，且渠等所採檢查方式均與原告所指上述一般乳癌術後追蹤方式相符，客觀上即難謂有何不當之處。再參諸本件業經證人侯明鋒到庭證稱：依照本件病患的情形通常會建議定期回診，檢查項目則由主治醫師判斷決定，並無一定要採取何種檢查方式，且依照一般乳癌手術回診情形來看，須依病況決定是否採取X光或超音波檢查等語綦詳（參見本院卷第260至261頁），另佐以卷附行政院醫事審議委員會第二次鑑定意見亦肯認：主治醫師安排之檢查包括抽血（癌症指標、肝功能）、乳房超音波、X光攝影、腹部超音波等，符合醫療常規，並未疏於注意；又主治醫師於病患主訴右胸刺痛，經理學檢查後無異狀，且根據先前結果並未發現有轉移跡象，遂未安排超音波或電腦斷層檢查，及被告林志亮於95年12月18日建議陳玲麗接受骨骼掃瞄檢查之舉，均符合一般醫療常規，因為端視病人症狀的強弱、持續時間，才會令主治醫師懷疑復發的可能，若病人有輕微症狀，主治醫師即安排此類檢查，可能會浪費醫療資源，並造成病人接受過多輻射，且乳癌轉移常伴有其他部位之轉移（如骨、肝、肺及腦），若無其他症狀通常先驗腫瘤指數、肝功能（以作為肝臟及肺部轉移之初步檢查），這些檢查可能更靈敏；電腦斷層掃瞄通常不會定期安排，都是病人有明顯症狀，懷疑復發時才安排，且往往主要針對肺臟轉移檢查等情無訛（參見偵卷第134頁反面所載鑑定意見㈢㈦㈧㈩），綜此可知被告顏郁晉、林志亮前揭醫療行為俱已合乎一般醫療常規。揆諸前揭說明，被告顏郁晉、林志亮既已分別依據專業診斷結果為陳玲麗採行或建議必要檢查方式，又因陳玲麗先前癌症篩檢及相關檢查結果均屬正常，是其於95年11、12月間回診時是否果有乳癌復發或轉移之情形，自須逐步透過不同檢查方式加以確認，要非必以立即採取超音波或電腦斷層掃瞄等高侵襲性之檢驗項目為限。況本件縱令係肇因於先前檢查方式或檢測結果出現誤差，以致無法精確判斷陳玲麗右胸壁再次出現腫瘤之情事，惟原告既未舉證證明被告顏郁晉、林志亮就此部分檢查過程有何疏失，衡情當認係醫療行為本身可能產生之誤差風險，猶未可遽予歸責於被告承擔。職是，本院乃認要未可徒以被告顏郁晉、林志亮未於95年12月27日前為陳玲麗進行乳房超音波或電腦斷層掃瞄一節，即率爾推認渠等有何未能善盡必要檢查方式之過失。
㈢陳玲麗是否於95年10月2日回診主訴右乳不適、腫痛前，其
右胸壁已有再次出現腫瘤之情形？查陳玲麗於96年1月10日回診時再次主訴右胸疼痛，並告知有突起腫塊，遂由被告顏郁晉安排實施電腦斷層掃描，檢查後發現其右胸壁有6公分腫瘤並侵入胸腔內，亦可見肋膜積水，業如前述。是原告乃執此主張陳玲麗前自95年10月2日回診時起已多次主訴右乳不適、腫痛之情事，又依96年1月10日發現前開腫瘤時之體積來看，顯見復發已有相當時間，足見被告顏郁晉、林志亮先前確實未能善盡檢查義務，以致無從發現陳玲麗右胸壁已出現腫瘤之事實云云。惟本院細繹卷附高雄市立聯合醫院病歷資料內容所示，陳玲麗自93年3月12日起至95年12月27日止乃多次前往被告高雄市立聯合醫院回診，期間除由被告顏郁晉進行觸診理學檢查外，更多次進行抽血檢查癌症指標（9次）、胸腹部超音波檢查（3次）與乳房超音波檢查（2次），及轉往高醫進行骨骼掃瞄（
4次），檢查結果均屬正常，且未有發現乳癌復發或轉移之情形，故原告前揭主張是否果與事實相符，容非無疑。又參以證人侯明鋒到庭證稱：本件無法依照病患96年1月間發現之腫瘤大小，來判斷長成該腫瘤所需時間，因為科學上無法判斷腫瘤的生長速度，但以三陰性的乳癌來說，腫瘤會長的非常快速等語觀之，復佐以行政院醫事審議委員會第000000
0號鑑定意見書（以下稱第一次鑑定意見）亦認為：腫瘤復發常來得很快，上個月檢查正常，這個月發現異常是相當有可能的等語（參見96年度他字第4471號卷第136頁所載鑑定意見㈢，以下稱偵他卷），據此可知有關腫瘤復發時間及復發後之病況，必須藉由病患本身體質、癒後情形、後續治療措施之效果及其他各類相關因素所共同決定，客觀上顯無法僅由發現腫瘤時之體積大小，即率爾採為判斷腫瘤復發時間之憑據。是本件既未見原告提出積極事證以資證明陳玲麗至遲於95年10月2日回診主訴右乳不適、腫痛前，其右胸壁已有再次出現腫瘤之事實，遂不得以其空言臆測之詞即遽為不利於被告之認定。
㈣又陳玲麗之死亡結果與被告顏郁晉、林志亮於95年11、12月
間是否及早發現其右胸壁再次出現腫瘤一節，有無因果關係？按損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間有相當因果關係為其成立要件，最高法院30年上字第18號判例意旨可資參照。又所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形上，有此環境，有此行為之同一條件，均發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之因果關係。反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係。查陳玲麗前於93年3月間接受乳癌手術後，依其病理報告記載為浸潤性乳腺腺管癌，組織細胞分化屬第三度，荷爾蒙受體均為陰性，Her2表現亦為陰性之情，已如前述。又依證人侯明鋒先後於系爭刑事案件偵查中及本院均證述：依病患先前大同醫院（即被告高雄市立聯合醫院）病歷資料可知其屬於第三期B，且為三陰性即Er荷爾蒙（EstrogenReceptor，雌激素受體）、PR（ProgesteroneReceptor，黃體素受體）及Her均為陰性，原本就屬是乳癌癒後治療效果最差的一種，而且病患是多點復發，只能作化學治療，頂多加上放射治療局部控制；此類癌症存活率較低，平均3年就算是多的，但仍須依個案而定，但其自96年初起開始治療該病患，使用各種積極性藥物治療，仍然無效，依其癒後情形來看，是否提早發現差別不大；又一般雖說早期發現、早期治療，但係指最初發現癌症時的情形，本件病患的情況可能無法用此標準加以解釋等語（參見本院卷第258至260頁，偵卷第17至20頁），且佐以該證人乃任職於醫學中心，並擔任乳房外科醫師資歷超過25年，專業知識及臨床經驗俱屬豐富，更自96年1月間起為陳玲麗持續進行診療，對其病況理應知之甚詳，是其前揭所為證言洵堪採信。再佐以行政院醫事審議委員會第一、二次鑑定意見均認定：縱令病患於95年11月29日即病患主訴右乳有腫塊之日，已發現腫瘤存在，所採取之治療方式不會不一樣，亦不會因用切除方式而治癒或延長病人壽命，因乳癌治療之成功與否，與病人原來腫瘤之預後因子及手術後之全身性輔助治療關係最為密切。病人腋下淋巴雖無癌轉移，但組織分化差，且荷爾蒙受體及Her2表現均為陰性，即表示病人對抗荷爾蒙治療及AntiHer2抗體治療將無反應，術後之輔助治療端賴化學治療，因此病人預後差是可以想見的。就此病人而言，在手術及為期半年之化學治療結束後，已無任何方法可進一步降低復發及轉移之風險。定期追蹤檢查並不能預防復發，而復發之治療成功與否，往往與復發發現早晚無關，而是與腫瘤對治療是否有反應有關。因此2位醫師即便如病人所提安排乳房超音波檢查，或許可以較早發現復發，但治療成績還是要看化學治療是否能有效控制甚至消除腫瘤。更何況腫瘤之復發常來得很快，上個月檢查正常，這個月即發現異常是相當有可能的等情甚明（參見偵他卷第136頁所載鑑定意見㈢，及偵卷第135至136頁所載鑑定意見），亦與證人侯明鋒前揭證述內容互核相符，據此足認陳玲麗之死亡結果應係肇因於其所罹患者屬於第三期B且為三陰性之乳癌，術後存活率本屬較低，且復發後之病況顯較一般乳癌更加難以治療所致，實與被告顏郁晉、林志亮是否早期發現其右側胸壁再次出現腫瘤而提早治療之情並無相當因果關係，故原告此部分主張亦非有據。
㈤原告主張依侵權行為及債務不履行之規定請求被告負連帶賠
償責任，有無理由？如有，則所得請求數額分別為何？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文。又因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第184條第1項前段亦有明文。本件茲依原告所提各項證據方法，俱不足以證明被告顏郁晉、林志亮先前對陳玲麗所實施各項診療行為有何違反一般醫療常規之過失，抑或陳玲麗之死亡結果與渠等於95年11、12月間未能實施右側乳房超音波或電腦斷層檢查有何相當因果關係，是其依民法第185條及第188條請求被告負連帶賠償責任云云，為無理由而不應准許。其次，依民法第227條及第227條之1規定請求債務不履行之損害賠償，亦須以可歸責於債務人者為限，且契約係經雙方意思表示合致而成立，當事人並因而受契約之拘束，故非屬契約當事人者，依法自不負債務不履行之責。準此，被告高雄市立聯合醫院係因陳玲麗前往接受乳癌術後回診治療而成立醫療契約關係，故此一醫療契約當事人應係被告高雄市立聯合醫院及陳玲麗，至被告顏郁晉、林志亮於實施前揭醫療行為過程中，性質上僅係被告高雄市立聯合醫院之履行輔助人，從而原告主張依債務不履行之規定請求渠2人與被告高雄市立聯合醫院連帶賠償云云，洵屬無據。又承前所述，被告高雄市立聯合醫院暨其履行輔助人即被告顏郁晉、林志亮就前開醫療契約之履行，俱無任何故意或過失之可歸責事由，則原告憑此請求被告高雄市立聯合醫院須依不完全給付之規定負損害賠償責任云云，亦非有據。
六、綜上所述，原告主張依民法第184條第1項前段、第185條與第188條之侵權行為法律關係，及民法第227條、第227條之1債務不履行之規定，請求被告應分別連帶給付原告劉芳宗60萬元，原告劉孟哲、劉孟恩各120萬元及陳高秀100萬元，及均自98年6月18日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，俱無理由，應予駁回。又原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與證據，經本院斟酌後，與本件判決結果已不生影響，故不一一論列，附此敘明。
八、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第85條第
1項前段，判決如主文。中華民國99年12月22日
民事第六庭法官陳明呈正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補提上訴理由書（須附繕本）。
中華民國99年12月22日
書記官黃靖媛