裁判字號：臺灣新北地方法院89年簡上字第55號民事判決
裁判日期：民國90年08月15日
裁判案由：清償債務
臺灣板橋地方法院民事判決八十九年度簡上字第五五號
上訴人丙○○被上訴人乙○○○訴訟代理人甲○○右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十九日臺灣板橋地方法院三重簡易庭八十八年度重簡字第一四六一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於命上訴人給付超過新台幣壹拾萬元及自民國八十三年十二月二十二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔五分之三，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：。㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。
㈡右開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠上訴人簽立該保管條時，因被詐騙脅迫，根本不知其係保管條，而仍誤為借據
，又該保管條謂被上訴人有委託上訴人保管二十六萬元一事，絕非事實，蓋依被上訴人起訴所稱，係以消費借貸關係請求返還，既屬借款，何以當時卻出示所謂「保管條」令上訴人簽名，且被上訴人出示之保管條並非匆忙中草擬，而係事先繕打印妥，足見被上訴人另有不法意圖，絕非確有借出款項，而係欺矇上訴人無法理解文字，擬以保管條逼迫上訴人負擔該書面所載十萬元以外之額外債務及責任，否則將金錢委託他人保管，既未約定利息，又有風險，豈有人願意為之？況被上訴人尚有銀行帳戶，何以不存入銀行？故被上訴人出示保管條證明雙方有借貸關係並不符合一般經驗，尚不得作為請求返還金錢之依據。況上訴人既係受詐騙脅迫始為簽立，自得依民法第九十二條第一項前段、第九十三條之規定，撤銷該保管條所載內容之意思表示。
㈡即退萬步，縱該保管條能證明兩造有借貸契約，但由於金錢借貸係要物契約，
如非將金錢交付，仍不生效力，故雖有借據仍須由貸與人證明確有交付金錢之事實，否則消費借貸契約仍不生效力。本件依被上訴人提出之保管條，其上僅表明委託保管之金額、期間及未返之效果，並未有上訴人收到款項之任何文詞字樣，則雙方間之消費借貸尚不生效力，被上訴人自不得請求上訴人給付二十六萬。況被上訴人對於二十六萬元之來源前後說法不一，原稱係自被上訴人設於第一商業銀行南三重分行之帳戶中提領，後又稱該款項係來自被上訴人之弟因船難所獲得之賠償金，且該賠償金究係以支票抑或現金支付，亦有矛盾，足證被上訴人並無交付二十六萬元予上訴人之事實。
三、證據：除援用第一審所提證據外，聲請訊問證人 陳正利 及聲請調閱被上訴人在第一商業銀行南三重分行之帳戶於八十三年八月份之提款紀錄。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠被上訴人之弟 許永文 於八十二年間任職於船務公司時，曾向其公司借貸八萬元
，公司即要求被上訴人之弟簽立保管條，被上訴人始會使用相同之保管條要求上訴人簽立。又被上訴人並無脅迫上訴人簽立系爭保管條，且上訴人當庭自承其賭博賭到怕了，連房子都拿去二、三胎等情，則顯非一時興起才去賭博，亦焉有借錢害怕其夫知曉之道理？可見被上訴人並無脅迫簽立保管條之情事。
㈡被上訴人確實借款二十六萬元予上訴人，是在被上訴人之前位於台北縣新莊市
○○路○○○巷○弄○號一樓之住處交付，該筆現金之來源為八十三年五月間被上訴人之弟許永文因船難失蹤，船公司賠償被上訴人三十萬元，本來計畫以此筆金錢為被上訴人之弟超渡，但最後因出事地點遠在印尼未成行，而將該筆金錢放在家中，其中二十六萬元借予上訴人，四萬元則留作自用。第一審庭呈準備狀中提及被上訴人南三重分行之帳戶，僅係表明被上訴人借款予上訴人須告知其夫之意，並非表示該二十六萬元之借款是自上開帳戶中提領。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提被上訴人之弟許永文簽立之保管條影本一紙及和解書影本一件為證，並聲請訊問證人 林文水 。
理由
一、本件被上訴人起訴主張上訴人於八十三年八月二十一日向伊借款二十六萬元，約定應於八十三年十二月二十一日清償，被上訴人已依約交付借款，並取得上訴人書立之保管條，詎上訴人借期並未清償，屢經催討均未置理，爰本於消費借貸之法律關係，求為命上訴人給付二十六萬元及自八十三年十二月二十一日起至清償日止按年息百分之五計算之利息之判決（其中八十三年十二月二十一日之遲延利息部分，經原審為被上訴人敗訴之判決，未據被上訴人上訴聲明不符，業已確定）。上訴人則以該保管條係受被上訴人之詐欺脅迫而簽立，其自得依民法之規定撤銷該內容之意思表示；而消費借貸為要物契約，被上訴人既主張兩造間有消費借貸契約存在，自應由被上訴人就契約存在及金錢交付之事實負舉證責任；又被上訴人雖確曾於八十三年十二月間向被上訴人借款十萬元，然被上訴人係於賭場從事放貸行為，此既為非法行為，又違反強制規定，法律自不加以保護，亦不得假消費借貸之名請求上訴人返還等語，資為抗辯。
二、按消費借貸，因金錢或其他替代物之交付，而生效力，八十八年修正前之民法第四百五十七條訂有明文，是金錢借貸契約屬要物契約，應由貸與人就交付金錢此有利於己之事實，負舉證之責。又貸與人所提出之借據，若並未表明已收到借款之意，則尚不足證明其交付借款之事實，如經他造爭執，仍須由貸與人就交付借款之事實負舉證責任，此並有最高法院八十七年度台上字第一六一一號判決意旨可資參照。經查：
㈠被上訴人主張上訴人於八十三年八月二十一日借款二十六萬元予上訴人，就其中
十萬元部分，上訴人固不否認確曾收受此筆借款，惟另以該十萬元係向被上訴人借用之賭資，而賭債非債，因之積欠之債務，上訴人並無清償之義務等情，以為抗辯。是自應由上訴人就賭債此一有利於己之事實，負舉證責任。然查上訴人於原審中自承被上訴人並非莊家（見原審卷八十八年十月二十九日言詞辯論筆錄），則被上訴人既基於借貸之意思交付十萬元予上訴人，上訴人亦自承收受該筆借款，借貸關係在兩造間即已成立，縱上訴人持該筆借款用以賭博，除上訴人能舉證證明被上訴人與賭場經營者有何共同或幫助經營之關係外，即與兩造間有效成立之消費借貸關係無涉；況上訴人就賭博一事又未能舉出任何證據以供本院審酌，故上訴人上開所辯，自不足採。從而就被上訴人主張十萬元借款部分之事實，堪信為真。
㈡就被上訴人另主張尚有十六萬元借款部分，此為被上訴人所否認，揆櫫首揭說明，自應由被上訴人就此部分借貸關係已然成立並交付借款之事實，負舉證責任。
對此被上訴人固提出上訴人不爭執其真正之保管條一紙為證，經核雖名為「保管條」而非「借據」，惟衡諸兩造對於簽發系爭保管條之原因為借貸並未爭執之情，應解釋當事人真意，而認該保管條係一消費借貸契約，並非寄託，則本於消費借貸契約之要物性，尚須由被上訴人舉證證明交付借款之事實，始能認兩造間之借貸契約有效成立。然：
⒈審究該保管條上開所載「茲委託丙○○（即上訴人）．．．代為保管新台幣貳
拾陸萬元正，保管日期自民國八十三年八月二十一日至八十三年十二月二十一日止，屆時保管人須將所保管之金額歸還被保管人，恐口說無憑特立此條以資證明。．．．。」之文字，僅能認雙方有借貸之意思表示，並對到期日及返還借款之權利義務等項有所約定，惟其上並無「當日已收足訖此借款」等類此記載，則尚難單憑此一保管條之簽立，即認被上訴人對於消費借貸契約要物性之具備，已盡其舉證之責。
⒉被上訴人雖又舉證人即借款當日至其家中裝設電燈之林文水到庭證稱：「我不
認（識）丙○○（即上訴人），我約六、七年前，到甲○○（即被上訴人之夫）家裝電燈，因為他向我買燈，我到他家裝燈，我看到三個人，其中一人是甲○○，另二個是女的，其中一個是甲○○的太太，比較胖一點，另一人是瘦瘦的，有一顆痣，我看到甲○○的太太拿錢給另一個女子，我不知道多少錢，我是看到現金，對方拿了就放在皮包，當時他們坐在客廳，我也是裝客廳的燈才會看到。我看到他們在寫東西，不知道是否為借據，只看到有叫對方的女生簽名。．．．。」等語，然被上訴人於原審中曾稱交錢部分只有保管條可證明乙節（見原審卷八十八年十月二十九日言詞辯論筆錄），卻復在本院準備程序中突然舉出該名證人，且證人係偶一至被上訴人家中裝設電燈之人，竟對六、七年前巧遇之事猶能如此記憶鮮明，已不無可疑之處；況徵諸證人前開證詞，雖提及見到被上訴人交付金錢予一女子之情節，惟並無法指認該名女子是否即為本件上訴人，亦未能證明所交付之金錢，是否確為被上訴人所陳稱之二十六萬元；又其證述交付借款之時間為中午時分，核與被上訴人所稱為晚上一節，亦有所出入。證人林文水之證詞既有上述諸多矛盾瑕疵之處，自不足作為有利於被上訴人之認定。
⒊被上訴人雖又提出和解書影本一紙為證，用資說明借貸予上訴人之二十六萬元
，係來自被上訴人之弟 許文永 船難後所獲致之補償金，暫且不論被上訴人就船公司給付此筆補償金之方式，尚有以現金支付抑或簽立支票之不一致陳述，縱其所述為真，亦僅能說明被上訴人曾取得三十萬元之資金，然此與證明「交付借款」一節，仍屬有間。此外，被上訴人對於確有交付十六萬元借款予上訴人之事實，復未能再舉證以實其說，則尚難認兩造間之消費借貸契約已然生效。從而被上訴人此部分之主張，即不足採。
三、綜上所述，被上訴人本於消費借貸之法律關係，請求上訴人給付十萬元及自八十三年十二月二十二日起至清償日止按年息百分之五計算之利息部分，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。就被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部分予以廢棄改判如主文第二項所示。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
四、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核與判決結果不生影響，爰不另一一論列，附此敘明。
五、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如
主文。中華民國九十年八月十五日
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