裁判字號：臺灣新北地方法院89年簡上字第36號民事判決
裁判日期：民國90年08月15日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣板橋地方法院民事判決八十九年度簡上字第三六號
上訴人丙○○
甲○○上訴人台北縣政府法定代理人丁○○被上訴人乙○○右當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於中華民國八十八年十一月十九日本院板橋簡易庭八十八年度板簡字第一五四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
壹、上訴人丙○○、甲○○部分
一、聲明㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人第一審之訴及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠民法侵權行為損害賠償，必被害人之損害與侵權行為人之行為間有因果關係，始
足當之，本件被上訴人為訴外人 徐信興 向台北縣政府借款之連帶保證人，其財產遭債權人取償後而受有損害，惟查其損害之發生乃借款人即訴外人徐信興未依約繳納貸款致遭債權人向連帶保證人取償所致，與上訴人丙○○、甲○○是否要求徐信興辦理抵押權登記無關，亦即上訴人二人是否疏未辦理抵押權登記，與債權人就被上訴人之財產取償，並無因果關係。
㈡又連帶保證人之人保與抵押權設定登記之物保本無優先順序，債權人於債務人不
為清償時，自得選擇向連帶保證人取償或就抵押物取償，被上訴人主張債權人須先就抵押物取償再向連帶保證人取償之主張，應無依據。再者，系爭「輔助公務人員購建住宅貸款契約」第六條雖約定借款人於領取第一期貸款之日起一年內辦妥所有權登記，同時設定第一順位抵押權予貸款人，然該約定係借款人即訴外人徐信興之義務，上訴人並無違反契約義務可言。此外，貸款契約是以台北縣政府為貸款人，訴外人徐信興為借款人，縱徐信興依約辦妥抵押權登記，抵押權人亦為台北縣政府，從而特別條款所謂「在尚未辦妥所有權登記及設定抵押權於貸款人之前，本借款由本機關負連帶責任」等語，係指台北縣政府向台灣土地銀行辦理融資貸款予員工，在未辦妥抵押權設定前，由台北縣政府對台灣土地銀行負連帶責任而言，應與訴外人徐信興之貸款契約無關。
三、證據：除援用第一審所提證據外，另行聲請向台灣土地銀行調閱民國六十七年間代理台北縣政府貸款予徐信興之輔助公務人員購建住宅貸款之原本資料，並請求發函台灣土地銀行詢問當初簽訂系爭貸款契約之特別條款，其意究係指何人應對何人負連帶責任及催促辦理登記之義務？
貳、上訴人台北縣政府方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡駁回被上訴人第一審之訴及假執行之聲請。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭貸款特別條款雖訂謂：「借款人所購建之房地產，在尚未辦妥所有權登記及
設定第一順位抵押權於貸款人之前，本借款由本機關負連帶責任，並自貸款之日起一年內負責催促借款人辦妥房地所有權及抵押權設定登記」，然該條款旨在說明借款人未辦妥所有權登記或設定抵押權前，由貸款人併向實際撥款之土地銀行負連帶責任，故該條僅具提示之性質，而各造間之責任則仍以本契約為衡量，並不能執此一特別條款即逕認上訴人應負責任，實則該條款並無涉及貸款人與借款人間之權利義務；反之，被上訴人為該借款之連帶保證人，自應依該貸款契約第七條對於借款負清償本息之責。況該特別條款之真意，依台灣土地銀行總行九十年一月一日之函覆可知，應由台北縣政府解釋為妥，依該函覆第三點、第四點及第五點之意旨，亦可知該特約條款之受利益人，係指先予代為放款之台灣土地銀行，即上訴人台北縣政府於借款人辦妥房地所有權及抵押權設定登記前，就台灣土地銀行先行撥付之款項（即本件契約之第一期貸款），與借款人負連帶之責，故上訴人台北縣政府就該特別條款之負責對象為台灣土地銀行，並非被上訴人。㈡被上訴人連帶保證之貸款契約第十條約定，借款人如於一年內未辦妥所有權移轉
及第一順位抵押權設定登記或於本息未清償前，將所購建住宅典賣或出租者，借款均應於二個月內繳還全部本息，而此一還清本息之責任，依貸款契約第七條約定，保證人應與借款人同負連帶償還借款本息暨履行本契約所規定之一切責任，故上訴人於原借款人即訴外人徐信興拒不還款，遂轉向被上訴人起訴獲得勝訴判決而聲請執行被上訴人之連帶還款義務，此乃依契約約定之債權行使，並無不當之處。況被上訴人應依約負連帶保證人責任，係經鈞院八十五年度簡上字第三六號確定判決所認定，該判決既未違背法令，被上訴人復未提出任何新訴訟資料，足以推翻前開判決之認定，而被上訴人竟以上開確定判決事件終結前已提出或得提出之其他攻擊防禦方法復行起訴，顯然違背民事訴訟法第四百條第一項之規定，基於爭點效之理論，法院及當事人皆不得再對該重要爭點之法律關係，任作相反之判斷或主張。是上訴人台北縣政府就被上訴人之銀行存款為執行，實係正當之權利行使，豈有侵權行為可言。
㈢被上訴人在原審之請求並不合於損害賠償之法律要件：⑴上訴人並無過失責任：
從債法原則言，保證契約乃典型之片務契約，受保證之債權人對於保證人，只有請求履行保證責任之權利，並無對待給付之義務，即受保證之債權人並無債務不履行之問題，申言之，保證契約之受保證利益債權人，就債權之實行，並無注意義務之法律責任；且系爭借款契約之特約條款固約定上訴人台北縣政府負責催促借款人辦妥抵押權設定，然借款人如故意不於該一年期限內協辦，上訴人亦不能代替債務人履行辦理抵押權設定登記，只得待一年之期限屆至後，依債務不履行約定行使債務人之追償權利而已；從而上訴人台北縣政府於本件借款及保證契約，對於借款人及保證人之履行債務，並無注意義務，則上訴人即無所謂過失可言，上訴人亦無故意或重大過失，致借款人無法辦理抵押權設定，本件實乃借款人之惡意侵害債權，非上訴人所得預料，殊難命上訴人就此惡意之侵害負何責任。⑵另本件被上訴人之損害，概因第三人徐信興之惡意脫產所引起，與上訴人是否催促借款人辦理抵押設定並無相當因果關係。首先，抵押權之設定，須債務人偕同辦理，非債權人一人可完成；其次依借款契約第四條第二款及第十條第六款之解釋，借款人只要按時繳付貸款，即有一年之期間得拖延辦理抵押權設定登記，上訴人並無法於此期間內訴請履行；再者，本件借款人徐信興及被上訴人均任職於縣政府地政機關，非常熟諳不動產之登記作業程序，借款人徐信興於上述一年期限屆滿後，旋於上訴人未及注意之際，並隱瞞被上訴人，偷將房地移轉與第三人，按諸通常之作業程序，上訴人亦無從於短期內加以阻止。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：請求駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：㈠系爭貸款契約第六條明定「借款人購建坐落台北縣板橋市○○段第五三五地號即
台北縣板橋市○○路○○○巷二十之二號住宅，應連同基地『會同服務機關主辦單位』，於領取第一期貸款之日起一年內辦妥所有權登記，同時設定第一順位抵押權予貸款人，所需一切費用均由借款人負擔」，借款人徐信興當時服務機關為台北縣政府，依約上訴人台北縣政府及承辦人員即上訴人丙○○、甲○○，應負責與借款人徐信興同辦理設定第一順位抵押權予貸款人（即上訴人台北縣政府自己），質言之，借款人徐信興之服務機關與貸款人同為台北縣政府，台北縣政府及其函辦人員竟仍疏忽未催促完成辦理，顯屬重大過失至為酌然。
㈡次查設定抵押權行為，連帶保證人無法代替債務人履行，應非連帶保證之範圍，
因此上訴人主張被上訴人應就借款人徐信興未設定第一順位抵押權負擔責任，應屬重大誤會。徐信興依約應於領取第一期貸款之日起一年內辦妥所有權登記，同時設定第一順位抵押權予上訴人台北縣政府，惟徐信興根本未辦理設定，且上訴人等均未在徐信興領取第一期貸款之日起一年內為任何催告之動作，則事後徐信興偷將房地過戶，被上訴人根本毫不知情，又如何履行保證責任。
㈢復查貸款契約所附特別條款明載「借款人所購買（或興建）之房地產，在尚未辦
妥所有權登記及設定第一順位抵押權於貸款人前，本借款由本機關（即台北縣政府）負連帶責任，並自貸款之日起一年內負責催促借款人辦妥房地所有權及抵押權設定登記」，足見上訴人台北縣政府除須負責催促徐信興辦妥房地所有權及抵押權設定登記外，上訴人台北縣政府在徐信興未辦理設定第一順位抵押權予上訴人台北縣政府自己之前，亦須負連帶責任，故上訴人主張其僅有權利並無責任，實係以偏概全。正因為上訴人台北縣政府有該條約定承諾催促設定抵押權，被上訴人才敢簽立系爭保證契約。又自台灣土地銀行總行於九十年一月八日之函覆第四項、第五項之說明，及該函覆所附「台灣省政府公務人員興建住宅貸款注意事項「第七點規定，均顯見借款人徐信興及其服務機關即上訴人台北縣政府，負有辦理抵押權設定登記之責任。
㈣按「保證人向債權人為清償後，於其清償之限度內，承受債權人對於主債務人之
債權。又連帶債務人中之一人，因清償致他債務人同免責任者，得向他債務人請求償還各自分擔之部分，並自免責時起之利息。前項情形，求償權人於求償範圍內，承受債權人之權利。」，民法第七百四十九條、第二百八十一條分別定有明文。本件被上訴人既已代主債務人即借款人徐信興對債權人即上訴人台北縣政府清償三十二萬三千五百零四元，是依上揭規定，被上訴人已取得債權人對債務人之債權，且得在此範圍內承受債權人之權利，倘上訴人等依約催促借款人徐信興辦妥本件抵押權之設定事宜，則依前開說明，被上訴人亦得取得本件房地之第一順位抵押權，且於被上訴人對主債務人徐信興求償無著後，自可實行抵押權而獲償，惟現因上訴人之過失，致被上訴人因此求償無門，故上訴人之過失與被上訴人上開債權之損失間有相當因果關係甚明。
三、證據：除援用第一審所提證據外，別無其他立證方法提出。
丙、本院依職權調取本院八十五年度簡上字第三十六號民事卷宗（含本院板橋簡易庭八十四年度板簡字第一○六二號第一審卷宗）。
理由
一、本件被上訴人起訴主張訴外人徐信興與上訴人台北縣政府於六十七年十二月六日簽訂「輔助公務人員購建住宅貸款契約」，被上訴人當時因見該契約之特別條款有「借款人所購買（或興建）之房屋，在尚未辦妥所有權登記及設定第一順位抵押權於貸款人之前，本借款由本機關負連帶責任，並自貸款之日起一年內負責催促借款人辦妥房地所有權及抵押設定登記」之約定，始願擔任連帶保證人，詎料上訴人台北縣政府及承辦人員丙○○、甲○○，竟疏未依約辦理第一順位抵押權登記，致令訴外人徐信興將該房地出售，上訴人台北縣政府不思其承辦人員疏忽造成損害，仍繼續同意訴外人徐信興在無不動產抵押之情形下，仍提供優惠貸款至徐信興退休無薪資可扣，反起訴要求被上訴人負擔連帶保證人之責，此實因上訴人之過失行為，致被上訴人於清償徐信興之借款後，無法依民法第七百四十九條規定取得系爭房地之第一順位抵押權，亦無法實行抵押權而獲受償，上訴人之行為顯然侵害被上訴人之財產權利，爰本於侵權行為之法律關係及民法第一百八十五條之規定，請求上訴人連帶給付三十二萬三千五百零四元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年七月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、上訴人台北縣政府則以被上訴人之請求並不合於侵權行為損害賠償之要件，蓋保證契約為單務契約，債權人即上訴人台北縣政府並不對保證人即被上訴人負有何等給付義務；該特約條款之受益人係指先予代為放款之台灣土地銀行，非謂上訴人台北縣政府有為被上訴人催促訴外人徐信興辦理抵押登記之義務，被上訴人台北縣政府自難謂有何過失可言；又被上訴人縱受有損害，亦係因訴外人徐信興之脫產行為所引起，與上訴人是否催促徐信興辦理抵押設定，係屬二事，並無相當因果關係存在；又上訴人台北縣政府依約請求被上訴人履行連帶保證人之責任，乃正當權利之行使，亦無所謂不法之侵害可言；另本案之爭點實已經本院於八十五年度簡上字第三十六號民事事件審認並判決被上訴人敗訴確定，依爭點效理論，被上訴人實不得再於本案中為相反之爭執等語，以為抗辯。另上訴人丙○○、甲○○除亦抗辯其等二人是否疏未辦理抵押權登記，與債權人就連帶保證人即被上訴人之財產取償，並無因果關係，且系爭特約條款係指在未辦妥抵押權設定前，由台北縣政府對台灣土地銀行負連帶責任而言，與訴外人徐信興之貸款責任無關乙節外，另以連帶保證人之人保與抵押權設定登記之物保本無優先順序，債權人於債務人不為清償時，本即得選擇向連帶保證人請求或就抵押物取償，被上訴人主張債權人應先就抵押物取償之主張，應無依據等語，資為抗辯。
三、被上訴人主張訴外人徐信興與上訴人台北縣政府於六十七年十二月六日簽訂「輔助公務人員購建住宅貸款契約」，被上訴人於該契約中簽章立為連帶保證人，該契約第六條約定「借款購建坐落台北縣板橋市○○段伍參伍地號即台北縣板橋市○○路○○巷二○之二號住宅，應連同基地會同服務機關主管單位，於領取第一期貸款之日起一年內辦妥所有權登記，同時設定第一順位抵押權予貸款人，所需一切費用均由借款人負擔」，且該契約另有特別條款記明「借款人所購買（或興建）之房屋，在尚未辦妥所有權登記及設定第一順位抵押權於貸款人之前，本借款由本機關負連帶責任，並自貸款之日起一年內負責催促借款人辦妥房地所有權及抵押權設定登記。」，惟上訴人台北縣政府及其承辦人員丙○○、甲○○並未依約催促徐信興辦理系爭房地之抵押權設定登記，嗣因徐信興將該標的物出售，又不清償貸款，上訴人台北縣始要求被上訴人依約負連帶保證人責任，經本院八十五年度簡上字第三十六號民事事件判決勝訴確定，並執之對被上訴人在台灣土地銀行板橋分行之三十一萬九千四百八十七元之定期存單暨四千零十七元之利息取償，合計共三十二萬三千五百零四元之事實，為兩造所不爭執，並有被上訴人提出之輔助公務人員購建住宅貸款契約書影本一份、台灣土地銀行板橋分行銀行覆函影本及各類所得扣繳暨免扣繳平單影本各一紙為證，且經本院依職權調取本院八十五年度簡上字第三十六號民事卷宗（含本院板橋簡易庭八十四年度板簡字第一○六二號第一審卷宗）經核無訛，堪信為真實。
四、被上訴人復主張因上訴人怠於催促訴外人即借款人徐信興就系爭房地為抵押權設定，致被上訴人基於連帶保證人地位清償徐信興之借款後，未能依民法第七百四十九條規定取得系爭房第之第一順位抵押權，亦無法實行抵押權而獲受償，上訴人之行為顯然係以故意過失侵害被上訴人之財產權利之情，惟此為上訴人所否認，並均以上訴人是否疏未辦理抵押權登記，與債權人就連帶保證人即被上訴人之財產取償，並無因果關係，且該特約條款之受益人為台灣土地銀行，非謂上訴人因該條款即負有何等為被上訴人催促徐信興辦理抵押權設定之義務，是被上訴人之主張並不符合侵權行為損害賠償之法律要件等語置辯。是本件之爭點，厥在於被上訴人主張前開等情，是否合於民法侵權行為損害賠償之要件。經查：
㈠按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四
條第一項前段定有明文。而該損害賠償責任之成立，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為前提，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在，此有最高法院四十八年台上字第四八一號判例可參；又所謂相當因果關係係指依事物之本旨及社會經驗上之一般觀念，無此行為，雖不必生此損害，有此行為通常即足生此種損害而言，合先敘明。
㈡本件依該特約條款之記載，上訴人固應自貸款之日起一年內負責催促借款人辦妥
房地所有權及抵押權設定登記，惟查本件貸款契約係依台灣省政府輔助公務人員興建住宅辦法、貸款注意事項及審核要點之規定辦理，當初作該條約定之目的，在於確保國家債權，藉以規範借款人及服務機關有關辦理抵押權設定登記之責任，此有台灣土地銀行總行九十年一月八日總專四字第八九○○二六四八一號函覆在卷可稽，則依該特約條款之文義，上訴人台北縣政府雖負有催促借款人辦理抵押權設定之義務，惟其目的乃在於確保國家債權，並非為減輕連帶保證人之責任，更非為連帶保證人於清償後能依民法第七百四十九條規定取得第一順位抵押權而設；況該貸款契約之貸款人即為上訴人台北縣政府自身，茍其認該貸款契約立有連帶保證人，即足以保障其債權，亦非不可，縱上訴人丙○○、甲○○疏未於一年內催促借款人徐信興辦理抵押權設定，至多僅生貸款人台北縣政府是否追究渠等二人行政上責任之問題，要難謂上訴人因此即有何侵害被上訴人之故意或過失。
㈢又本件被上訴人之財產，雖因債權人即上訴人台北縣政府請求其履行連帶保證人
責任，而有三十二萬三千五百零四元之支出，並受有清償後無法依民法第七百四十九條取得系爭房地第一順位抵押權之侵害，然查被上訴人該筆財產上之支出，乃因借款人徐信興未依約繳納貸款，遭債權人向連帶保證人即被上訴人取償所致，與本件有無辦理抵押權設定，要屬二事；縱借款人徐信興依約於獲撥貸款之日起一年內，將系爭房地設定抵押權予債權人即上訴人台北縣政府，亦無解於被上訴人所負連帶保證之責，上訴人台北縣政府仍得選擇不實行抵押權，而向連帶保證人請求連帶清償。又債權人本可自主決定其債權所需之擔保為何，並非以設定物上抵押權為必要，債權人亦無為連帶保證人於清償債務後取得第一順位抵押權之義務，況能否順利辦妥抵押權登記，仍非債權人單方所能掌控，尚賴債務人之配合而後可，則縱本件被上訴人於清償借款人徐信興之債務後，依民法第七百四十九條規定所受移轉之債權，係一無抵押權擔保之債權，惟連帶保證人能否再自主債務人處受償，尚取決於保證人行使其債權之時機、方式、積極程度，以及主債務人受請求時之資力等項，並非只要保證人受移轉取得未經抵押權擔保之債權，即通常發生無法再自主債務人處受償之損害。是本件被上訴人雖或受有前開支出及損害，然尚難認此與上訴人未催促借款人徐信興設定抵押權之行為間，有相當因果關係可言。
五、綜上所述，上訴人抗辯其等未催促借款人徐信興辦理抵押權設定之行為，並不符合侵權行為損害賠償之要件等情，堪予採信。從而，被上訴人本於侵權行為損害賠償之法律關係及民法第一百八十五條之規定，請求上訴人連帶給付三十二萬三千五百零四元及自起訴狀繕本送達翌日即八十八年七月二十日起至清償日止按年息百分之五計算之利息，為無理由，不應准許。被上訴人假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審判命上訴人如數給付並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。自應由本院予以廢棄改判，如
主文第二項所示。
六、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，核予判決結果無影響，爰不另一一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百三十六條之一第三項、第四百五十條、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十年八月十五日
臺灣板橋地方法院民事第一庭~B審判長法官許瑞助~B法官許瑞東~B法官劉元斐右正本證明與原本無異本判決不得上訴中華民國九十年八月十七日~B法院書記官洪惠玲