裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴字第1820號民事判決
裁判日期：民國106年08月31日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記等
臺灣高雄地方法院民事判決104年度訴字第1820號原告 李棍山 訴訟代理人 李昌明 律師被告臺灣銀行股份有限公司法定代理人 魏江霖 訴訟代理人 李玲玲 複代理人 陳柏瑋 上列當事人間請求塗銷抵押權設定登記等事件，本院於民國106年8月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序事項被告之法定代理人原為 蕭長瑞 ，嗣於本院審理中變更為魏江霖，並經其聲明承受訴訟（見本院卷一第163、166頁），於法並無不合，應予准許。
貳、實體事項
一、原告主張：原告於103年3月1日向訴外人童○購買高雄市○○區○○段○○○○○○○號土地及其上同地段16533建號建物，即門牌號碼高雄市○○○○街○○號房屋（下稱系爭房地），於同年4月2日辦畢所有權移轉登記。童○雖於91年10月
8日提供系爭房地予被告設定第二順位最高限額抵押權新台幣（下同）420萬元（下稱系爭抵押權），以擔保訴外人營成實業有限公司（下稱營成公司）對被告之債務，惟營成公司對被告之債務已全數清償，更於95年9月18日註銷營業登記，並經解散登記，已無可能因後續營業行為積欠被告債務，系爭抵押權所擔保之債權已不復存在，更無可能繼續發生，系爭抵押權即應予塗銷。又童○縱有積欠被告債務，然而其僅是抵押貸款之物上保證人，並非債務人，童○之個人債務當不在系爭抵押權擔保範圍內。再者，系爭抵押權設定契約書之其他約定事項（下稱系爭約定事項）第1條關於系爭抵押權約定擔保範圍，係 包山包海 之概括約定，未能特定系爭抵押權所從屬之法律關係，其從屬性已屬有疑。況系爭約定事項第1條乃被告自行製作之定型化契約內容之一部，且片面加重抵押人之責任，對抵押人有重大不利益，依民法第
247條之1規定第2款、第4款規定，應屬無效，前開約定亦與互惠、誠信原則有違，依消費者保護法（下稱消保法）第12條規定，亦屬無效。詎被告否認系爭抵押權所擔保債權已因清償而消滅，並拒絕塗銷系爭抵押權，損及原告之財產權益，原告之私法上地位因而陷於不安，且該不安狀態得以確認判決除去之，為此，爰依民事訴訟法第247條規定提起確認訴訟，並依民法第767條第1項規定，求予除去妨礙原告所有權之系爭抵押權等語。並聲明：㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在。㈡被告應將系爭抵押權設定登記塗銷。
二、被告則以：系爭抵押權所擔保者，除營成公司對被告之債務外，尚包括童○及訴外人陳○來對被告所負債務，被告對童琴基於保證關係所生之債，亦在前述擔保範圍內。又訴外人旺○國際展業股份有限公司（下稱旺○公司）於100年8月11日邀童○為連帶保證人向被告借款，而旺來公司對被告所負債務迄未清償，童○所負保證債務仍然存在，系爭抵押權所擔保之債權亦然存在，自無從塗銷系爭抵押權登記等語置辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事項：㈠系爭房地原為童○所有，於103年4月2日以買賣為原因，辦畢所有權移轉登記予原告。
㈡童○於91年10月8日提供系爭房地予被告，設定系爭抵押權。
㈢營成公司已於95年9月18日歇業並註銷營業登記，對被告之債務亦已全數清償。
四、本件爭點：㈠原告有無即受確認判決之法律上利益存在？㈡系爭抵押權是否為概括抵押權而無效？擔保範圍是否包含童
琴對被告之債務？㈢系爭約定事項第1條是否因違反民法第247條之1第2、4
款規定而無效，應予塗銷？㈣系爭約定事項第1條是否因違反消保法第12條規定而無效，
應予塗銷？
五、得心證之理由㈠原告有無即受確認判決之法律上利益存在？
按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。又確認之訴，倘當事人一方因法律關係之存在與否或為法律關係基礎事實存否不明確，致其在私法上之地位有受侵害之危險，而此危險得以確認判決除去者，依法均得提起。經查，原告主張系爭抵押權所擔保之債權不含童○對被告之保證債務在內，惟被告否認之，兩造就系爭抵押權所擔保之範圍有所爭執，且被告自承已聲請拍賣抵押物裁定等語（見本院卷第75頁），原告之財產權益將可能因被告持拍賣抵押物裁定聲請強制執行，而陷於不安，且該不安狀態非不能以確認判決除去之，足認原告有即受確認判決之法律上利益存在。
㈡系爭抵押權是否為概括抵押權而無效？所擔保範圍是否包含
童○對被告之債務？
1.按最高限額抵押權，係為債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押權；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限。而修正之民法第881條之1至第881條之17之規定，除第881條之
1第2項、第881條之4第2項、第881條之7之規定外，於民法物權編修正施行前設定之最高限額抵押權，亦適用之。96年3月28日修正公布、同年9月28日施行之民法第881條之1第1項、第2項及民法物權編施行法第17條分別定有明文。又所謂最高限額之抵押契約，指所有人提供抵押物，與債權人訂立在一定金額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定限額之範圍內，亦為抵押權效力所及，然最高限額抵押權所擔保債權必須為一定範圍之基礎法律關係所不斷發生之債權。是以，96年9月28日修正施行前之最高限額抵押權，其所擔保之債權仍應以一定之法律關係所生之債權為限，惟除此部分之約定外，如約定擔保基礎之法律關係諸如「借款、票據、保證開發國內信用狀、損害賠償」等，則均甚為明確，亦屬因一定法律關係不斷發生之債權之列。再者，抵押權所擔保之債權，其種類及範圍，屬於抵押權之內容，依法應經登記，始生物權之效力，但如因內容過於冗長，登記簿所列各欄篇幅不能容納記載，可以附件記載，作為登記簿之一部分，因此關於最高限額抵押權所擔保之債權，雖未記載於土地登記簿，然於聲請登記時提出之最高限額抵押權設定契約書，有該項債權之記載者，此契約書既作為登記簿之附件，自為抵押權效力所及，亦有最高法院84年台上字第1967號判例、98年度台上字第2386號判決、76年度第6次民事庭會議決議可資參照。
2.原告主張：系爭抵押權屬概括抵押權而無效，縱性質上非屬概括抵押權，童○亦僅為債權契約之連帶保證人兼擔保物提供人，並非抵押權所擔保債權之債務人等語，並提出營成公司向被告借款之借據為證（見本院卷第170-171頁）。被告雖不爭執童○為營成公司借款之連帶保證人，惟以：系爭抵押權所擔保之債權範圍，應以抵押權設定契約書及系爭約定事項之內容為斷，且經上開文件約定明確，系爭抵押權並非概括抵押權，且系爭抵押權設定契約書及系爭約定事項均已記載童○亦為債務人等語置辯。經查：
⑴系爭抵押權設定契約書在債權清償日期、利息、遲延利息、
違約金等欄均記載「依照各個債務契約所約定」；在「訂立契約人」欄記載：「債務人營○公司、陳○來」、「義務人兼債務人童○」等語，並在申請登記以外之約定事項欄記載：「1.支付利息日期及方法依照各個債務契約所約定之約定
2.其他約定事項，依照所附『其他約定事項』（即系爭約定事項）之約定」等語（見本院卷第36頁）；系爭約定事項第1條則記載：「抵押物提供人所提供之本抵押物之擔保範圍，包括債務人對抵押權人臺灣銀行（包括總行及所屬各分支機構）現在（包括過去所負、現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定最高限額內（包括新臺幣及各種外幣）之借款(包括因簽訂放款借據、融資約定書、透支約據、貼現約定書、委任保證約定書、委任承兌匯票約定書、委任保證商業本票約定書、開發信用狀約定書、出口押匯總質權書或/及其他授信契約所生之一切債務及相關墊款）、票據及保證債務等之本金、利息、遲延利息、違約金、抵押權人就本約定項下所擔保各個債務依法取得執行名義之費用、強制執行之費用、參與分配之費用、各個債務項下所約定之各項費用（包括但不限於委任保證手續費、抵押權人墊付擔保物之保險費用）以及因債務不履行而發生之損害賠償；本抵押物之擔保範圍，並包括債務人與抵押權人所訂買賣外匯及衍生性金融商品交易有關約據之手續費、違約金及應付差價損失。」等語（見本院卷第37頁），可見上開契約文書已將系爭抵押權所擔保之債權，限定在債務人對抵押權人之借款、票據及保證債務之本金、利息、違約金、相關費用及因債務不履行而生之損害賠償，並包括買賣外匯及衍生性金融商品交易有關之手續費、違約金及應付差價損失等一切範圍內之基礎法律關係，且系爭約定事項之聲明事項欄明載「債務人、擔保物提供人及費用負擔人特此聲明已於合理期間內審閱前開全部條款內容，特別條款並業經個別商議，茲同意並簽章」等語（見本院卷第37頁背面），其後之債務人簽章欄中，亦有原告不否認真正之「童○」印文及簽名，堪認系爭抵押權所擔保之債權範圍業經約定明確，並非泛言約定擔保一切債務等概括範圍，原告主張系爭抵押權乃概括抵押權，係屬無效云云，核與前開事實不符，為不足採。
⑵又系爭抵押權設定契約書既約定「抵押物提供人」提供抵押
物擔保「債務人」現在（包括過去所負、現在尚未清償）及將來所負在本抵押權設定契約書所定最高限額內（包括新臺幣及各種外幣）之借款、票據及保證等債務（見本院卷第37頁），而童○業經系爭抵押權設定契約書及系爭約定事項上記載為「債務人」，且由童○在其上簽名用印無訛，已如前述，可見不論童○或營成公司對被告基於系爭抵押權設定契約具體明定之法律關係，即本於借款、票據、保證等法律關係所衍生之一切債務，均在系爭抵押權擔保範圍內。證人童琴雖證稱：被告承辦人員並未逐條解釋其他約定事項內容（本院卷第182背面-183頁）云云，然而參諸童○另證稱：伊借款抵押、設立公司之經歷迄今約20年，營成公司係伊設立讓子 陳建智 作生意（見本院卷第181頁正背面）等語，及童琴為旺來公司之代表人，有公司及分公司基本資料查詢可佐（見本院卷第110頁）等一切情事，足認童○經商多年，亦非第一次辦理抵押借款，其對於抵押權設定契約書內容應無不了解其意，即率爾簽章之理，童○此部份之證詞核與經驗法則有違，尚非可採。
⑶原告雖主張：童○係在系爭約定事項之「聲明事項」欄簽名
用印，非在「債務人」欄簽名用印，可見童○並非抵押權設定契約書之債務人云云。惟觀諸系爭約定事項「聲明事項」欄左方即為「債務人」欄，「債務人」欄下方有營成公司簽章，童○及陳○來之簽章雖落在「聲明事項」欄之聲明文字上，但與營成公司之用印緊連密接，自不能排除彼等與營成公司係在審閱條款內容後，俱表同意，並同時在「債務人」欄簽名用印之可能。況由兩造並不爭執營成公司係在「債務人」欄、童○在「抵押物提供人」欄簽名用印之事實，倘童琴在系爭約定事項「聲明事項」欄所為簽章僅在表明已經審閱條款之事實，同理，營成公司既已審閱前開約定條款，亦應另為簽章以表明上開意旨，然而遍觀其他約定事項文件內容，除「債務人」欄簽章外，未見營成公司另有何簽章，可見在其他約定事項之「債務人」欄下方或其緊接位置簽名者，均係以債務人之地位在其上簽名用印，是以系爭約定事項所指債務人，除營成公司外，尚包括陳○來、童○在內，應堪認定。
⑷再者，童○於100年8月間、101年7月間、102年6月間
擔任旺來公司之連帶保證人，分別向被告借款820萬元、美金649,000元、1000萬元，尚餘下列債務未清償：①1000萬元及自103年8月7日起至清償日止，按年息2.78%計算利息，暨自103年8月18日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利率20%計算之違約金，並連帶賠償程序費用500元。②美金649,000元及自103年4月1日起至清償日止，按年息6.15%計算之利息。③6,559,984元及自103年8月11日起至清償日止，按年息2.8%計算利息，暨自103年9月12日起至清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率10%，逾期超過6個月者，按上開利息20%計算之違約金，並連帶賠償程序費用500元（下稱系爭債務）。系爭債務業經本院核發
103年度司促字第37190號、37191號支付命令確定，經被告聲請強制執行，僅部分受償，尚有600萬元以上債權未獲清償，業據被告 陳明 在卷（見本院卷第214頁），並有放款借據、出口押匯總質權書、本院103年度司執字第178166號、103年度司執第178167號債權憑證、103年度司執字第000000號執行金額分配表影本為憑（見本院卷第38-50頁），而童○擔任旺○公司之連帶保證人，其就旺○公司對被告尚未清償之借款債務自應負連帶清償責任，且此部分債務亦在系爭抵押權擔保範圍內，要難謂系爭抵押權所擔保之債權均因清償而不存在。
3.從而，系爭抵押權並非概括抵押權，應屬有效，且所擔保之債權範圍包括被告對童○因連帶保證所生之債權在內，而童琴對被告就旺來公司之保證債務尚未清償完畢，為兩造所不爭執（本院卷第90頁），系爭抵押權所擔保債權仍屬存在，自無從塗銷系爭抵押權設定登記。原告請求確認系爭抵押權所擔保之債權不存在，並塗銷系爭抵押權設定登記，為無理由，不應准許。
㈢系爭約定事項第1條是否違反民法第247條之1第2、4款
規定而無效？
1.按依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契約，為加重他方當事人責任或其他於他方當事人有重大不利益之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法第
247條之1第2、4款所明定。88年4月21日民法債編增訂該條之立法理由，乃鑑於國情及工商發展現況，經濟上強者所預定契約條款，他方每無磋商變更餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉4款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定「附合契約」之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第2款所謂加重他方當事人之責任，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱「按其情形顯失公平者」，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言，有最高法院98年度台上字第1793號裁判意旨可參。而民法第888條之1最高限額抵押權之修正理由係一定法律關係所生之債權，當然包括現有及將來可能發生之債權，是最高限額抵押權擔保之範圍包括現有及將來可能發生之債權，本即為修正前最高限額抵押權之特性。又最高限額抵押權既為對於債權人一定範圍內之不特定債權，預定一最高限額，由債務人或第三人提供抵押物予以擔保，以省卻因債務重覆發生而須逐次設定之勞費，則債務人或第三人就同一基礎法律關係所生而為該抵押權所擔保之債務，因反覆發生、消滅而處於不確定之情形，原屬最高限額抵押權之特徵，故當事人約定最高限額抵押權擔保之範圍包括現有及將來可能發生之債權，自難認為係加重他方當事人之責任、於他方當事人有重大不利益、違反誠信原則或平等互惠原則，而顯失公平，致應認為無效。
2.查系爭約定事項第1條約定系爭抵押權擔保之範圍包括債務人現有及將來可能發生之債務，雖屬定型化契約條款，惟金融機構在商業習慣上，一般均要求借款之債務人提供債務人或第三人所有之不動產辦理最高限額抵押權登記，以擔保債務人對債權人金融機構包含過去所負現在尚未清償及將來所負一定範圍內之同一基礎法律關係而反覆發生債務之清償，而系爭約定事項內容業經債務人童○親自審閱並簽名立據，已如前述，足認童○對其上所記載系爭抵押權擔保之範圍已有所知悉，並未使其受有無法預測風險之重大不利益，且營成公司、童○及陳○來倘若不同意系爭約定事項第1條關於系爭抵押權擔保範圍之約定，亦可磋商或向他銀行申貸融資，難認已無從選擇締約對象或無拒絕締約餘地，自難認系爭約定事項第1條係不當加重當事人之責任、於當事人有重大不利益，而顯失公平之情形。
3.從而，原告主張系爭其他約定事項第1條係定型化契約條款，因不當加重當事人之責任、對於當事人有重大不利益情事，顯失公平，應屬無效，為不足採。
㈣系爭約定事項第1條是否因違反消保法第12條規定而無效？
應予塗銷？
1.按消保法上所謂之消費者，依該法第2條之立法解釋，係指以消費為目的而為交易、使用商品或接受服務者而言。銀行或其他金融機構與連帶保證人間所訂立之保證契約，乃保證人擔保借款人對金融機構債務之清償責任，金融機構對保證人並未提供任何商品或服務，保證人亦未因有保證契約而自銀行獲得報償，自非屬消費者保護法所規定有關消費之法律關係，尚無該法之適用，有最高法院93年台上字第1762號、第636號判決意旨可資參照。
2.原告主張：系爭約定事項第1條因違反互惠、誠信原則，依消保法第12條規定，係屬無效云云。查童○同意提供系爭房地為被告設定系爭抵押權，且同意系爭抵押權所擔保之範圍如系爭約定事項第1條之約定，已如前述，足認系爭抵押權設定契約書性質上應屬物上保證契約，而非以消費為目的所為交易，系爭約定事項第1條既屬該保證契約內容之一部，自非消保法第2條規定以消費為目的所生之法律關係，而無消保法適用，原告前開主張於法不合，亦非可採。
六、綜上所述，原告依民法第767條第1項規定，請求㈠確認系爭抵押權所擔保之債權不存在；㈡被告應將系爭抵押權設定登記塗銷，均為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提證據，於判決結果不生影響，爰不一一論列。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國106年8月31日
民事第二庭審判長法官賴文姍
法官徐彩芳法官陳美芳以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年8月31日
書記官郭素蓉