臺灣橋頭地方法院109年度訴字第316號刑事判決

裁判字號：臺灣橋頭地方法院109年訴字第316號刑事判決

裁判日期：民國109年12月18日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣橋頭地方法院刑事判決109年度訴字第316號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告石明徽指定辯護人本院公設辯護人李佩娟上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第4316號），本院判決如下：
主文石明徽犯販賣第三級毒品未遂罪，累犯，處有期徒刑貳年；扣案如附表所示之物均沒收。
事實
一、石明徽明知3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）係毒品危害防制條例所公告列管之第三級毒品，依法不得販賣，其於民國109年3月間某日，取得其配偶 林怡萱 （經檢察官另案起訴）所註冊用以販賣毒品、帳號「S00000000」之微信通訊軟體帳號後（原使用者暱稱「精品OFF-white」，經石明徽先後更改為「幹瞧龍（營）」、「666」），竟基於販賣第三級毒品以營利之犯意（起訴書誤載為犯意聯絡，應予更正），以其所有之如附表編號2所示行動電話連線上網並登入上開微信帳號，向微信群組內之不特定好友傳送販賣毒品訊息。適警執行網路巡邏任務時發現上開微信帳號仍持續發送「小熊（熊）（酒）熱賣中（火焰）（酒）（營）」、「（營）」、「（飲料）使命必達自取優惠（營）」、「泰迪（熊）(酒）熱賣中（火焰）（營）」、「小米二代新出爐（飲料）（營）」、「（彩虹）（馬）（營）剩不到幾個了要的快（鬼臉）」等販售毒品訊息，遂喬裝為買家以暱稱「峰老爺」之帳號與石明徽聯繫毒品交易事宜，雙方合意以新臺幣（下同）2,000元之價格交易摻含第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮成分之咖啡包5包，石明徽即於109年4月7日23時許，搭乘其不知情友人 林連豐 所駕駛之車牌號碼000-0000號自用小客車抵達高雄市○○區○○○街○○○號之凱莉都精品旅店202號房，旋遭警員表明身分以現行犯當場逮捕而未遂，並扣得如附表所示之物。
二、案經屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本件判決所引證據屬傳聞證據部分，公訴人、被告及辯護人就上開傳聞證據，於本院審理中，均同意具證據能力（見本院訴字卷第48、90、130頁），而本院審酌該等傳聞證據作成時之情況，並無違法取證及證明力過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，依前揭規定說明，自得為證據。
二、至於其餘非供述證據部分，本院查無有何違反法定程序取得之情形，復經本院於審理中踐行證據調查程序，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，認有證據能力。
貳、實體部分
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理時均坦承不諱（見警卷第6至9頁、偵卷第35至37、87至89、113至114頁、本院聲羈卷第36至39頁、本院訴字卷第47、90、130、137頁），並有枋寮分局枋寮派出所109年4月8日員警職務報告、被告出具之同意書、屏東縣政府警察局枋寮分局109年4月7日及109年4月22日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、偵辦涉嫌毒品危害防制條例案件偵查報告、扣押物及蒐證照片、微信帳號對話紀錄截圖、責付保管單、本院109橋院總管字第785號扣押物品清單等件在卷可證（見警卷第1、16至20、22至28、35至38、45至90頁、偵卷第91至97、117頁、本院訴字卷第65至66頁），且有扣案如附表所示之物可資佐證。又扣案如附表編號1所示之毒品咖啡包5包，經送高雄市立凱旋醫院及內政部警政署刑事警察局檢驗，均確認含有第三級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮（Eutylone）成分，亦有高雄市立凱旋醫院109年4月8日高市凱醫驗字第63968號濫用藥物成品檢驗鑑定書、內政部警政署刑事警察局109年6月8日刑鑑字第1090048019號鑑定書在卷可佐（見偵卷第71至72、123頁）。
㈡、按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。查被告於警詢中供稱：我以微信個人販賣，…這次賣給警方新臺幣2,000元，我就賺1,000元等語（見警卷第8頁）；佐以我國查緝毒品甚嚴，刑責極重，苟非有利益可圖，被告實無甘冒重罪風險之理。從而，被告有從上開毒品交易中賺取利潤之營利意圖甚明。
㈢、綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於109年1月15日修正公布，並於同年7月15日施行，就法定刑部分，由「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」修正為「處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以修正前之規定對被告較為有利，是就上開犯行，應適用修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定論處。
㈡、本案係員警於執行網路巡邏勤務時，發現被告前揭傳送販賣毒品之訊息，乃喬裝買家，與被告聯繫並達成毒品買賣之合致，進而前往現場交易，已如前述，是員警既係為蒐證目的，始為上開行為，其主觀上並無實際買受該等毒品之真意，事實上不能真正完成買賣行為，是被告該次販賣行為僅屬未遂。核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。
㈢、刑之加重、減輕事由：⒈累犯之加重：
被告前因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以104年度簡字第987號判處有期徒刑6月，緩刑2年確定，嗣緩刑經撤銷入監執行，於105年12月6日執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受徒刑之執行完畢5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。而司法院大法官會議釋字第775號解釋，依解釋文及理由之意旨，應係指構成累犯者，若不分情節，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，而不符罪刑相當原則、比例原則者，於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院始應就該個案應裁量是否加重最低本刑。依此，該解釋係指個案應量處最低法定刑、又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院始有依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑餘地（最高法院108年度台上字第338號判決意旨可資參照）。公訴檢察官及辯護人雖以被告前案所犯係竊盜罪，此與本案所犯罪質不同，求為審酌無再依累犯加重其刑必要等語，惟本院審酌被告所犯前案與本案之犯罪類型、罪質雖有不同，然其前已入監接受監禁式矯正措施，可見被告未能因前案犯罪執行完畢後產生警惕作用，其刑罰反應力薄弱，且依其犯罪情節及情狀（如後述量刑審酌），均無應量處最低法定刑之情形，是認酌量加重被告之刑，尚符憲法罪刑相當原則之要求，故參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
⒉未遂犯之減輕：
本件被告僅著手於販賣毒品犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。
⒊毒品危害防制條例第17條第2項規定之減輕：
被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項規定業經修正，於109年1月15日公布，並於同年7月15日施行，此項修正係將原「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」之規定修正為「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，經比較新舊法之結果，以修正前之規定對被告較為有利。本件被告於警詢、偵查及本院審理時均自白犯行，已如前述，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑。
⒋至被告雖供稱本件所欲販賣之第三級毒品咖啡包來源為「林
翊軒」，然並未提出相關證據，亦無其他具體事證可確認「「 林翊軒 」為其毒品上手，故檢警機關並未因此查獲其毒品來源或其上游正犯乙節，有屏東縣○○○○○里000000000000里000000000000000號函、臺灣屏東地方檢察署109年8月28日屏檢謀紀字第10904000670號函、臺灣橋頭地方檢察署109年10月29日橋檢信律109偵4316字第1099041173號函及臺灣高雄地方檢察署109年10月28日雄檢 榮黃 108他5628字第1090074533號函在卷可憑（見本院訴字卷第69、71、109、111頁），是被告並未有供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯之情形，自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑。
⒌從而，被告本件販賣第三級毒品未遂犯行，兼有上述加重（
累犯）及減輕事由（偵審自白、未遂），爰依法先加後遞減輕之。
㈣、量刑審酌：被告無視政府推動之禁毒政策，於通訊軟體上散布販賣含有第三級毒品成分之毒品咖啡包訊息以招來客，助長毒品之擴散，對社會治安造成潛在風險甚鉅，且已實行交易毒品之構成要件行為，實屬不該，所幸未及售出即遭查獲，犯罪所生損害未至擴大；兼衡酌被告本件所欲販售之毒品數量為5包，價金為2,000元，價量非鉅；另考量被告就被訴犯行始終坦承不諱，犯後態度良好；兼衡被告國中畢業、已婚、入監前於當鋪工作之智識程度、家庭生活狀況及經濟條件等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
㈠、按毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為4級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等各類型行為，分別定其刑罰。然鑑於第三、四級毒品其性質兼屬管制藥品，乃特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，應為沒入銷燬之行政處分。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，即專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係因製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓等行為而查獲之第三、四級毒品，既屬明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓之第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，惟其行為既已構成犯罪，且該毒品亦屬違禁物，應回歸刑法之適用，依（修正前）刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、98年度台上字第6117號、96年度台上字第728號判決意旨參照），先予敘明。
㈡、查扣案如附表編號1所示之咖啡包5包經檢驗後，均檢出摻含第三級毒品成分，業如前述，而上開扣案第三級毒品均係被告所持有，尚未賣出之第三級毒品，雖非屬毒品危害防制條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，然因該毒品係違禁物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收；各該包裝袋因與其上所殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應與所盛裝之毒品併同沒收。至鑑驗耗損之毒品部分業已滅失，不另宣告沒收沒收。
㈢、扣案如附表編號2所示之iPhone6S行動電話1支為被告所有，用於刊登販賣毒品訊息及聯絡販賣毒品使用等情，業據被告供述在卷（見偵卷第113至114頁、本院卷第50頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項（修正前）、第17條第2項（修正前）、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第25條第2項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官楊翊妘提起公訴，檢察官陳盈辰到庭執行職務。
中華民國109年12月18日
刑事第六庭審判長法官陳億芳
法官陳奕帆法官朱盈吉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年12月18日
書記官董明惠附表：
┌──┬──────────┬──┬─────────────┬────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│用途│├──┼──────────┼──┼─────────────┼────────┤│1│含第三級毒品3,4-亞甲│5包│⒈高雄市立凱旋醫院鑑定結果│本案販賣之標的│││基雙氧苯基乙基胺丁酮││：││││（Eutylone）成分之咖││⑴檢驗前淨重8.109公克、檢││││啡包││驗後淨重7.466公克││││││⑵檢驗前淨重8.175公克、檢││││││驗後淨重7.532公克││││││⑶檢驗前淨重10.824公克、檢││││││驗後淨重10.225公克││││││⑷檢驗前淨重8.333公克、檢││││││驗後淨重7.679公克││││││⑸檢驗前淨重7.761公克、檢││││││驗後淨重7.133公克││││││⒉內政部警政署刑事警察局鑑││││││定結果：││││││⑴驗前總毛重46.53公克（包││││││裝總重約5.70公克），驗前││││││總淨重約40.83公克。││││││⑵隨機抽取編號5鑑定：經檢││││││視內含淡黃色粉末。││││││①淨重7,22公克，取1.75公克││││││鑑定用磬，餘5.47公克。││││││②檢出第三級毒品”3,4-亞甲││││││基雙氧苯基乙基胺丁酮”（││││││Eutylone）成分。││││││③純度約1％。││││││⑵依據抽測純度值，推估均含││││││3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺││││││丁酮之驗前總純質淨重約0.││││││40公克。││├──┼──────────┼──┼─────────────┼────────┤│2│iPhone6S行動電話（│1支│無SIM卡│聯繫交易毒品使用│││銀色）││││└──┴──────────┴──┴─────────────┴────────┘附錄本案所犯法條：
修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。