裁判字號：臺灣高等法院臺南分院108年上訴字第683號刑事判決
裁判日期：民國108年07月16日
裁判案由：詐欺等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決108年度上訴字第683號上訴人臺灣臺南地方檢察署檢察官上訴人即被告柳晉唯被告黃昆宗上列上訴人等因被告等詐欺等案件，不服臺灣臺南地方法院107年度訴字第1259號中華民國108年2月19日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方檢察署107年度少連偵字第116號、107年度偵字第17158號、第17434號、第17735號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○成年人與少年犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案IPhone牌手機(含0000000000門號sim卡)壹支沒收；未扣案犯罪所得新臺幣陸拾參萬陸仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
乙○○成年人與少年犯三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案犯罪所得新臺幣玖仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、甲○○於民國107年間加入由不詳成員組成、具有持續性、牟利性之詐欺集團犯罪組織，並於107年9月初某日，邀集乙○○、少年林○瑋、白○愷（年籍均詳卷，另由臺灣臺南地方法院少年法庭審理中）加入上開詐欺犯罪組織，其等與不詳之詐騙集團成員共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，先由乙○○提供其所有郵局帳號00000000000000號帳戶資料供詐騙集團成員使用，再由不詳之詐騙集團成員於107年9月13日9時30分許，佯裝為檢警人員，撥打電話向丙○○訛稱：涉及刑事案件，須配合匯款以監管帳戶等語，致丙○○陷於錯誤，於107年9月17日15時16分許，依指示匯款新臺幣（下同）75萬元至上開乙○○郵局帳戶內；甲○○17日上午先指示真實姓名年籍不詳之成年人與少年林○瑋、白○愷偕同乙○○前往戶政事務所補辦乙○○之身分證，之後少年林○瑋、白○愷與乙○○3人在臺南市永康區、北區等處，等候通知，嗣甲○○前往會合，並於接獲詐騙集團成員通知詐騙款項已入帳後，即令乙○○至臺南小東郵局臨櫃提領現金55萬元，並由少年林○瑋、白○愷在外監看，乙○○領得款項後，即交由甲○○收受，復令少年林○瑋、白○愷搭載乙○○至臺南市○區○○路OOO巷OO號之統一超商內，以自動櫃員機提款6萬元，領得款項後，亦交由甲○○收受；後於翌日(18日)0時20分許，甲○○騎機車搭載乙○○，至臺南市○○區○○○路○○○號之全家超商內，由乙○○以自動櫃員機提款4萬元，交由甲○○收受。甲○○則給乙○○9,000元、給予少年林○瑋5,000元（含少年白○愷部分）做為報酬。
二、案經臺南市政府警察局第一分局、第五分局移送臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分本判決引為判斷基礎之傳聞陳述，經當事人同意作為證據（本院卷第144頁），本院審酌該等陳述之作成時，並無違法或不當取證，或證明力過低等不適當情況；另其他非傳聞陳述，亦經依法定程序取得及合法調查，與待證事實間復具相當關聯性，並無不得為證據情形，均有證據能力。
貳、實體部分
一、認定事實所憑證據及理由上開事實，業據被告甲○○、乙○○於本院審理時坦承不諱，核與證人即被害人丙○○於警詢時之指述、證人林○瑋於偵查、審理及證人白○愷於審理時之證述情節大致相符，並有被告乙○○與甲○○、少年林○瑋、白○愷同行提領款項之監視錄影翻拍照片、被告乙○○郵局帳戶基本資料及交易明細表、被害人丙○○提出之台新商業銀行國內匯款申請書影本、「警察電信金融聯防平台」165反詐騙提領熱點通報紀錄、臺灣臺南地方檢察署檢察官當庭勘驗同案少年林○瑋手機內與被告甲○○通訊軟體訊息紀錄之勘驗筆錄在卷可據（0000000000號警卷第17至20、24頁；0000000000號警卷第19至24頁；0000000000號警卷第18至19頁；0000000000號警卷第58至60頁；4858號他卷第13至25、37至49、210頁），足認被告等任意性自白與事實相符，均堪採信。
二、論罪科刑：
(一)按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，且分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責；共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內（最高法院34年上字第862號判例、77年臺上字第2135號判例意旨可資參照）。
核被告甲○○、乙○○所為，係犯第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪、組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪。被告甲○○與乙○○少年林○瑋、白○愷及詐欺集團其他成員就本案犯行，俱有犯意聯絡、行為分擔，應論以共同正犯。至於被告乙○○於107年9月17、18日，前後2日共3次以不正方法提領款項部分，係於密接之時間，在同一詐欺犯意下，侵害同一法益，各舉動獨立性甚為薄弱，依一般社會通念難以強行分開，在刑法評價上，應論以接續犯。另被告2人所參與之犯罪組織即詐欺集團，其成員原本即係以犯詐欺取財罪為目的而組成，被告是為實施詐欺犯罪而加入詐欺集團，被告2人參與該犯罪組織後，於行為繼續中之緊密時間隨即實行詐欺取財犯行，雖參與犯罪組織之時地與實行詐欺取財之時地，在自然意義上並非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪。被告2人以一行為同時觸犯參與犯罪組織罪、三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，為想像競合犯，應從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷。此外，共犯林○瑋係00年0月00日出生、白○愷係00年0月00日出生，有其等個人戶籍資料（完整姓名）查詢結果在卷可參（原審卷第179、183頁），行為時分別為17、16歲，屬兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之少年，被告甲○○、乙○○為成年人，與少年林○瑋、白○愷共同犯上述三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，各加重其刑。至被告甲○○固辯稱其於107年3月間即加入本案詐欺集團犯罪組織，所犯參與犯罪組織罪業經前案（本院108年度金上訴字第313號甲○○被訴詐欺等一案）判決在案云云。然被告甲○○於前案經警查獲後，即遭法院羈押，復接續執行觀察勒戒處分，於同年7月間執行完畢出所。被告於同年9月間再度加入本案詐欺集團，固屬相同成員之同一犯罪組織，然其前參與犯罪組織之犯意既經羈押、執行觀察勒戒處分而中斷，即難認被告甲○○本案重行起意參與犯罪組織犯行為前案判決效力所及，自應另予論罪，被告甲○○此部分辯解，尚難憑採。
(二)被告乙○○前因犯攜帶兇器竊盜未遂罪，經原審法院以102年度簡字第2701號判處有期徒刑5月確定，嗣於103年8月19日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，其於刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，固屬累犯。惟本院審酌被告乙○○前揭竊盜未遂罪執行完畢時間距離本案詐欺等犯行已逾4年，尚難認被告乙○○有對刑罰反應力薄弱之情狀。而被告乙○○先後犯前揭兩者罪質顯然有異，雖其本案犯行致被害人受有財產損失，應科以刑罰，然其犯罪動機僅因經濟窘迫而犯罪，其擔任車手，非居於犯罪主導之角色，參與犯罪程度不高、犯罪所得非鉅，應不具特別惡性。況被告乙○○本案犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款加重詐欺罪，復依兒童及少年福利與權益保障法之規定加重其刑，參酌本案被害對象迄未獲得賠償，其本案犯行自不該當情輕法重而符合刑法第59條所定酌量減刑之要件，應認被告乙○○尚無依刑法第47條第1項之規定加重最低本刑之必要（司法院大法官釋字第775號解釋意旨參照）。準此，被告乙○○本案犯罪不再依刑法第47條第1項之規定加重最低本刑，爰不另於主文欄為累犯之記載，附此敘明。
(三)法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。又組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟所宣告之罪名並非上開之罪之罪名，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬上開發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪，亦無適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定宣付保安處分之餘地（最高法院97年度台上字第4308號、96年度台上字第6297號判決意旨參照）。查被告等所犯上開犯行，雖係一行為同時觸犯參與犯罪組織罪及三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，惟其屬想像競合犯，均已從一重之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪處斷，則被告等本案所「宣告之罪名」係三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，均非參與犯罪組織罪，依上開說明，自無再割裂予以適用組織犯罪防制條例第3條第3項諭知強制工作規定之餘地。
(四)本院撤銷改判之理由：
1、原審判決以被告等犯罪事證明確，因予論罪科刑，固非無見。惟按量刑之輕重，應注意刑法第57條各款所定科刑時應審酌之一切情狀，以為科刑輕重之標準。查被告甲○○於原審判決後，已於本院審理時，就全部犯罪事實坦承不諱，並表達願意賠償被害人丙○○被詐騙款項4分之1金額以求和解（本院卷第153頁），顯示被告甲○○事後已盡力彌補所生之損害，犯後態度尚可。是有關原審量刑審酌之事項已發生變動，原審「未及審酌」上情，尚有未洽，被告甲○○上訴意旨求為改判較輕之刑，即有理由。又原審「未及審酌」司法院大法官釋字第775號解釋意旨，以被告乙○○本案犯行依刑法第47條第1項規定構成累犯，逕予加重其刑，亦有未當。檢察官上訴意旨認被告等均應依組織犯罪防制條例第3條第3項之規定宣付強制工作，雖無理由，然原判決既有上開未及審酌之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判，期臻適法。
2、爰審酌現今詐欺集團以各種名目實施電話詐欺，常使善良之民眾畢生積蓄付諸一空，且求償無門，甚至造成有人晚景淒涼，而各詐欺集團核心或重要成員卻因此獲取暴利，造成高度民怨與社會不安，被告等不思循正當途徑獲取所需，竟貪圖不法報酬，加入屬犯罪組織之詐欺集團，進而參與該詐欺集團之運作，共同詐騙被害人，其行為實屬不該，原應予嚴懲；惟姑念被告甲○○年紀尚輕，思慮欠周，不思以正途取財，竟加入詐欺集團，並招募乙○○、少年林○瑋、白○愷擔任車手取款工作，危害社會治安及交易安全，並造成被害人財產損失，所為實不足取，自應予相當刑事非難；被告乙○○僅擔任車手角色，獲利不多。兼衡被告甲○○自述高中畢業，入監前在海產店工作，月入兩萬五，未婚，與父親及祖母同住；被告乙○○自承國中肄業，未婚，無業，在外遊蕩僅靠慈善機構救濟等智識、工作及家庭生活狀況等一切情狀，各量處如主文第2、3項所示之刑，以資懲儆。
三、沒收
(一)按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前項沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；宣告前開沒收或追徵，有過苛之虞者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項前段、第38條之2第2項分別定有明文。又於二人以上共同實行犯罪之情形，固基於責任共同原則，共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，然於集團性或多人共同犯罪之情形下，其各成員有無不法所得或所得多寡，未必盡同，故共同正犯犯罪所得之沒收或追徵，應就各人所分得之數為之。
(二)查被告乙○○供稱本案擔任車手獲得報酬為9千元；被告甲○○自承扣除交付乙○○9千元、2位少年酬金共計5千元，餘款63萬6,000元均已自行花用(55萬元+6萬元+4萬元-9千元-5千元)，核與共犯間供述情節一致而可採信。故被告2人前揭犯罪所得，均依刑法第38條之1第1項前段宣告沒收，且依同法第38條之1第3項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。另扣案iPhone牌手機1支，被告甲○○供承係其所有，且依卷證所示，係被告甲○○用以聯絡少年林○瑋取款犯罪之用，應依刑法第38條第2項宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段、組織犯罪防制條例第3條第1項後段、刑法第28條、第339條之4第1項第1款、2款、第55條、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官何珩禎提起公訴，檢察官邱朝智提起上訴，檢察官鍾和憲到庭執行職務。
中華民國108年7月16日
刑事第六庭審判長法官楊清安
法官林福來法官王慧娟以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官徐振玉中華民國108年7月16日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第339條之4第1項第1、2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科一百萬元以下罰金：
一、冒用政府機關或公務員名義犯之。
二、三人以上共同犯之。兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一。
組織犯罪防制條例第3條第1項發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；參與者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。