裁判字號：臺灣臺南地方法院103年簡上字第61號刑事判決
裁判日期：民國103年05月13日
裁判案由：傷害
臺灣臺南地方法院刑事判決103年度簡上字第61號上訴人即被告 歐國良 上列上訴人即被告因傷害案件，不服本院103年度簡字第168號中華民國103年1月22日第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：102年度偵字第10806號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
歐國良緩刑貳年。
事實
一、歐國良與 林頂立 原係鄰居。林頂立於民國102年5月21日12時20分許，因停車糾紛而前往歐國良位於台南市○○區○○○街○○○巷○○○○○號住處欲與之理論，歐國良前往應門，嗣雙方一言不合，均基於傷害他人身體之犯意，徒手互毆，林頂立繼而將歐國良推進上開房屋客廳內，而無故侵入該屋，歐國良被推入屋內後倒地，林頂立接續持原子筆朝歐國良頸部攻擊，致歐國良受有頭部外傷、頸部挫傷、右眼眶下兩處開放性傷口1公分及2公分、右耳挫擦傷併血腫、右手肘、左小腿及左腳大拇趾擦傷之傷害（林頂立所涉傷害部分，業經原審判處拘役40日確定）；林頂立受有頸部挫傷、右手挫傷、左手第二指挫傷合併部分指甲受損之傷害。
二、案經林頂立訴由臺南市政府警察局永康分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查後聲請以簡易判決處刑。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察（官）調查時所為之陳述，屬傳聞證據，依同法第159條規定，本無證據能力，必須「具有較可信之特別狀況」及「必要性」二要件，始例外得適用上開第159條之2規定，認有證據能力，採為證據。而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括審判中改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內（最高法院96年度台上字第4304號、96年度台上字第4414號判決意旨參照）。查證人ROENIBTDARSAMMISTA（下以中文名「 莎莉 」稱之）於警詢時明確證稱：案發當日林頂立到歐國良家按門鈴要了解停車問題，雙方越吵越大聲，發生肢體衝突，雙方一開始互相拉扯領子，互相出手打對方的臉部及肩部等情（見臺南市政府警察局永康分局南市警永偵字第0000000000號刑案偵查卷宗〈下稱警卷〉第
9頁反面）；惟嗣於本院審理時卻改稱：伊並未看見被告歐國良如何打林頂立之過程，於警詢時為何這樣說已忘記了云云（見本院103年度簡上字第61號刑事簡易第二審案件卷〈下稱本院卷二〉第35頁正反面、第36頁反面），顯係就案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。查證人莎莉係由被告歐國良 仲介 來臺工作，渠等於案發前並無嫌怨，其虛偽陳述之危險性不高。且證人莎莉在警詢陳述時之時點，與案發時間接近，記憶較為鮮明，且衡諸常情，其單獨面對司法警察所為之陳述，因被告並未在場，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。再者，亦無證據證明其上開警詢供述係受警方不正方法誘導或干擾下所為，其警詢供述顯係出於其真意下所為。且上開警詢筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣等事實或情況，均翔實記載完整，又證人莎莉於本院審理中經審判長訊問：（現在距離案發時將近一年，還是你在102年10月14日離案發時較接近的時候你記憶比較清晰，回答會比較正確？）對，現在我很多都忘了，我現在心情很複雜，因為我現在顧的那個阿嬤過世等語（見本院卷二第39頁），綜上各情，自可推定證人警詢之陳述，與事實較為相近，而可信為真實，為求發現實體真實，自應採取上開證人之警詢陳述，作為認定事實之證據；且上開證人於審判中並經被告進行詰問，給予被告對質之機會，是本院審酌上情，認證人莎莉之上開警詢陳述，顯具有特別可信之情況，復為證明被告歐國良犯罪事實之存否所不可欠缺，是依刑事訴訟法第159條之2規定，應具有證據能力。
二、次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1亦有明文。證人莎莉於偵訊中經具結所為之陳述，並無顯有不可信之情況，自得為本案之證據。
三、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得作為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本件除上開經被告爭執之證據外，其餘本判決所引用據以認定被告犯罪事實存否之各項傳聞證據，均於案件審理中詢問當事人使其等表示意見，其等對於各該證據之證據能力均表示無意見（見本院卷二第21頁反面、第40至41頁），本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，俱得為證據。
四、又按私人錄音、錄影之行為所取得之證據，應受刑法第315條之1與通訊保障及監察法之規範。私人違反此規範所取得之證據，固應予排除，惟依通訊保障及監察法第29條第3款規定：「監察者為通訊之一方或已得通訊之一方事先同意，而非出於不法目的者，不罰」，通訊之一方非出於不法目的之錄音，所取得之證據，即無證據排除原則之適用（最高法院92年度台上字第2677號、94年度台上字第1619號判決意旨參照）。查本案告訴人林頂立提出其妻 鄒蘊華 於上開時、地錄音之光碟1片，其錄音之目的乃為保護自身權益而蒐證，並非出於不法，依上開說明，該錄音光碟即無證據排除原則之適用。被告歐國良於本院審理中雖辯稱：伊覺得告訴人所謂的錄音證據是偽證，整個打鬥過程20分鐘，其只提出1分多鐘，而且現在錄音筆不可能隨開隨錄，這錄音的內容係經過剪接的偽證云云，然經本院於準備程序中勘驗上開錄音光碟之結果，上開錄音之對話聲音自然流暢，話語前後連貫，中途亦無切斷聲之情，有本院勘驗筆錄1份附卷可稽（見本院卷二第22頁反面至24頁），且被告並不爭執對話中確為伊說話之聲音（見本院卷二第40頁反面），且其中有關被告與告訴人係因停車糾紛發生爭執等話語，除為被告所不爭執，亦與證人林頂立、莎莉證述之情節相符（詳如後述），況被告與告訴人於案發當日衝突前後之時間長短，已無可考，縱認錄音之時間較雙方實際衝突之時間為短，然錄音時間之長短本可由錄音之人自行控制，故告訴人是否全程錄音或僅就雙方糾紛過程部分錄音，本均有可能，自無從以錄音之時間較雙方衝突之時間為短，即認定本案錄音有何偽造或變造之情。從而，前開錄音自有證據能力。
五、另本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，亦查無事證足認有違背法定程式或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，亦堪認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告歐國良矢口否認有何傷害犯行，辯稱：伊只是抵擋告訴人之毆打，並未出手打告訴人，告訴人所受的傷勢應是其打伊的過程中有跌倒2、3次，有撞到伊家的櫃子所造成，並非伊所造成云云。經查：
㈠被告歐國良與告訴人林頂立於案發當時為鄰居關係，告訴人
於案發當日因停車糾紛而前往被告住處欲與被告理論，被告前往應門，嗣雙方一言不合，告訴人在被告上開住處客廳內持原子筆朝被告頸部攻擊，致被告受有前揭傷勢。另告訴人於上開糾紛後至臺南市立安南醫院就診，經診斷受有上開傷勢等情，為被告所不爭執，核與證人即告訴人林頂立於警詢時指訴之情節（見警卷第1頁反面至第2頁）相符，復據證人莎莉於警詢、檢察事務官詢問時及本院審理中（見警卷第
9頁反面、第10頁、臺灣臺南地方法院檢察署102年度核交字第3044號偵查卷宗〈下稱偵卷一〉第27頁反面至28頁、本院卷二第34頁反面至39頁）證述明確，並有原子筆照片1張（見警卷第18頁）、被告之奇美醫療財團法人奇美醫院診斷證明書1紙（見警卷第19頁）、告訴人之臺南市立安南醫院診斷證明書2紙（見警卷第20頁、偵卷一第5頁）、被告受傷照片10張（見偵卷一第13至16頁）、現場錄音光碟1片及譯文1份（見偵卷一第19至21頁）、臺灣臺南地方法院檢察署勘驗筆錄1份（見偵卷一第22頁）、臺南市立安南醫院-委託中國醫藥大學興建經營102年10月18日安院醫事字第0000000000號函暨其附件「看診過程及診斷依據」（見偵卷一第32至33頁）、扣押物品清單1紙（偵卷二第10頁）、本院103年4月17日勘驗筆錄（見本院卷二第22頁反面至23頁反面）、告訴人於本院審理期日當庭提出之照片6張（見本院卷二第48至50頁）等在卷可稽，上開事實，洵堪認定。
㈡又被告於警詢時自承：案發當時告訴人至伊家找伊理論，當
時雙方講沒幾句話，告訴人就一把把伊推進屋內，然後又走進來伊屋內想推伊第二把，伊就開始出手反抗，告訴人就出手打伊，雙方發生衝突大打出手，最後伊因為體力不支被告訴人打倒在地，接著告訴人就騎在伊背上，不斷用拳頭打伊的後腦勺、後頸部和後背部，後來伊就失去意識，直到林頂立的太太前來制止，林頂立才停手離開現場等語明確（見警卷第4至5頁、第7頁正反面）。另告訴人林頂立於警詢時亦陳稱：於案發當天因為停車糾紛，伊至被告住處找被告了解關於停車的情形，講沒三句話，被告就一腳踢過來，踢中伊的腹部，並徒手打伊的臉及拉伊的領帶，以至於伊無法呼吸。於是伊推開被告，被告又拉住伊的領帶，於是伊才自衛還擊，徒手打歐國良的上半身與頭部。直到伊老婆說要報警，歐國良才停手等語（見警卷第1頁反面）；復於檢察事務官詢問時陳稱：警詢所述實在，伊承認伊有動手，但是對方先動手，伊才還手等語（見偵卷一第3頁反面、第4頁反面）。是依被告上開供述及告訴人上開陳述，雖渠等就案發當時究係何人率先出手之情節或因避重就輕而各執一詞，但均陳述被告與告訴人於案發當時確有發生衝突並互相出手毆打對方之事實，是上開情節，應確屬真正。
㈢另證人即 外勞莎莉 於警詢時亦證稱：案發當天林頂立到歐國
良家按門鈴要了解停車問題，雙方越吵越大聲，發生肢體衝突，雙方一開始互相拉扯領子，互相出手打對方的臉部及肩部，林頂立就突然把歐國良推倒在地，騎在歐國良身上，右手持原子筆戳歐國良頭部後方。後來林頂立的妻子鄒蘊華就上前制止林頂立，林頂立才停手，而後林頂立和鄒蘊華就離開現場。當時歐國良與林頂立雙方有互毆等語（見警卷第9頁反面、第10頁）；復於檢察事務官詢問時證稱：案發當天歐國良要帶伊去郵局開戶，開戶完已經到了中午，所以歐國良就帶伊回他的住所暫時休息，當時伊人在客廳，聽到門鈴聲，歐國良就去開門，伊聽到歐國良跟對方大聲在吵架，伊在客廳有看到他們互相拉扯，伊看到對方拉歐國良的衣領頭，雙方互拉，接著伊看到雙方都出手互打對方，歐國良打對方的臉頰側，對方也打歐國良的臉頰側，接著伊看到對方一手把歐國良推進客廳，歐國良就趴在地上，接著對方就騎坐在歐國良的腰部，對方用拳頭打歐國良耳後側及太陽穴處，接著對方發現地上有一支原子筆就拿起來，用筆插歐國良的後頸部正中間，一直用力的戳，伊有聽到對方邊戳邊講話，但是伊聽不懂，直到筆斷掉，對方的老婆就出手阻止說不要打了，對方才鬆手，原子筆就掉在地上，他老婆就拉他走了等語明確（見偵卷一第27頁反面）；再於本院審理中到庭作證時，雖就先前於警詢及檢察事務官詢問時所述有關被告與告訴人互相毆打之部位等細節均不復記憶，但仍證稱：被告及告訴人他們有互相毆打，但打到哪個部分伊不清楚等語（見本院卷第37頁），是依上開證人之證述，亦足認被告確有與告訴人發生衝突後互毆之事實。
㈣且經本院勘驗告訴人所提之錄音光碟之結果，被告與告訴人
於案發當時確實發生激烈爭吵，雙方皆出言不遜，被告甚至口出三字經與告訴人互相叫罵，是以在當時雙方激烈衝突之情況下，亦可認上開被告供述、告訴人指訴及證人證述雙方因停車糾紛發生衝突，進而引發雙方肢體衝突等情，顯然合於當時之情況，而可採信。再參以告訴人所提出之受傷照片
6張及診斷證明書記載告訴人受有頸部挫傷、右手挫傷、左手第二指挫傷合併部分指甲受損等傷害，上開傷害顯與雙方互毆時因拉扯可能造成之傷勢較為符合，而較不符合告訴人自行跌倒時所可能造成之傷勢（倘告訴人自行跌倒應較可能是受有瘀傷），且告訴人無端自行跌倒2、3次之可能性亦不高，是被告辯稱告訴人所受的傷勢應是其打伊的過程中有跌倒撞到伊家的櫃子所造成，亦無可採。
㈤綜上，被告確有於前揭時、地，因與告訴人互毆造成告訴人
受有上開傷勢之傷害犯行，堪以認定。被告前揭所辯，核屬卸責之詞，尚難採信。本件事證明確，被告前揭犯行堪以認定，應予依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。原審以本件事證明確，並審酌被告之犯罪動機、手段、與告訴人之關係、係告訴人林頂立前至被告歐國良住所而衍生互毆、各受傷勢及其犯後態度等一切情狀，判處被告拘役20日。核其認事用法，均無不當，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨猶執上開情詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
三、按凡有審理事實職權之法院，均得依其職權諭知緩刑，第二審以判決駁回上訴時，仍得諭知緩刑之宣告。本件上訴雖無理由，然查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可稽，素行尚可。
且考量其因一時情緒激動，與告訴人互毆，而為上開傷害犯行，固有不當，然被告已與告訴人達成和解，有和解筆錄1份在卷可稽（見本院卷二第52至53頁），堪認被告犯後尚具有悔意，經此偵、審程序及論罪科刑之教訓後，當知所警惕，而無再犯之虞，本院認原第一審簡易判決對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，併宣告緩刑2年，以啟自新。
四、至同案被告即告訴人林頂立於原審判決後未上訴已確定在案，不另論列，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
4條、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。本案經檢察官曲鴻煜到庭執行職務。
中華民國103年5月13日
刑事第四庭審判長法官陳金虎
法官李音儀法官曾子珍以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳鈺翰中華民國103年5月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。