裁判字號：最高法院104年台上字第1488號刑事判決
裁判日期：民國104年05月27日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決一○四年度台上字第一四八八號上訴人 簡添富 選任辯護人 江信賢 律師
蔡麗珠 律師 鄭家豪 律師上列上訴人因妨害性自主案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一０四年二月四日第二審判決（一０三年度侵上訴字第二一一號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署一０一年度偵續字第一六五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人甲○○有原判決事實欄所載之在違反甲男（人別資料詳卷）意願之情況下，接續2次以手指插入甲男肛門之方式，對甲男為強制性交行為之犯行，甚為明確，因而撤銷第一審之科刑判決，變更檢察官所引用之乘機性交之起訴法條，改判仍論上訴人以強制性交罪，量處有期徒刑3年6月。已敘述調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。對於上訴人否認犯行所辯各節認非可採，亦於理由內詳加指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略稱：㈠原判決認本案強制性交行為態樣係上訴人以手指插入甲男之肛門2次，然依甲男指述及所提之錄音帶勘驗結果，甲男於案發當時已無力抵抗並遭上訴人壓制，上訴人何以僅有以手指插入甲男之肛門2次？且以手指插入甲男之肛門2次，有時間之間隔，插入時間不長，客觀上甲男亦無力反抗，實難想像若非基於舒緩嘔吐等目的，上訴人有何具體可停止行為，或如何滿足其性慾之主觀目的。而依刑法第10條第5項所定「非基於正當目的」之要件，本案除有「違反意願」、「手指插入」之客觀待證事實外，仍應具體調查上訴人主觀目的為何。惟原審僅以本件待證事實已臻明瞭，未依上訴人之聲請傳訊證人即上訴人大陸籍助理孟○可，以查明當時是否有上訴人所辯之係孟○可使用其家鄉「土方法」即持桃花心木為甲男背部刮痧，再以桃花心木插入甲男之肛門，為甲男緩解酒醉狀態之情形，有應於審判期日調查之證據未予調查及理由不備之違法。㈡縱認甲男已無力抗拒，然案發地點係上訴人、甲男任職公司之宿舍，有諸多員工居住，何以甲男未呼救？且甲男於第一審證稱：案發後離開上訴人之房間下去之前，皆曾與證人即另2名同公司新進員工江○龍、張○榮談過，轉述伊遭性侵害經過等語；然江○龍於檢察官偵訊時卻證稱：伊記得甲男說（上訴人）沒有進入到（甲男肛門）裡面，因為甲男有用手抵抗等語，於第一審證稱：甲男說他把上訴人止住等語，張○榮於檢察官偵訊時亦證稱：早上5、6時許，上訴人叫伊去其房間照顧甲男時，伊與甲男沒有說到其他話等語。又甲男於第一審證稱案發當時意識清楚，然就其遭上訴人手指第2次插入肛門時，上訴人有無塗潤滑油，上訴人先後接續以手指插入甲男肛門2次之時間間隔、插入時間持續多久等情節卻均稱忘記；甲男且經內政部警政署刑事警察局測謊鑑定結果認定其生理圖譜反應欠缺一致性而無法鑑判。以上均可證甲男所為指述，與江○龍、張○榮之證言存有重大差異，且有瑕疵。惟原判決遽採甲男存有瑕疵之指述為認定上訴人有罪之依據，對上開有利上訴人之證據不予採納，復未說明所憑理由，有理由不備之違法。㈢雖依台北市立聯合醫院疑似性侵害事件驗傷診斷書記載之驗傷結果，甲男之肛門6點鐘方向確有擦傷，然並無記載該傷勢係如何造成。則原判決既採甲男之說法認定上訴人使用潤滑液塗抹於甲男之肛門後，接續以手指插入，是否仍可造成擦傷？或擦傷係如何造成？實有調查敘明之必要。惟原判決逕認甲男所述遭上訴人以手指插入肛門一節，並非全然無據，遽為不利上訴人之認定，亦有理由不備之違法等語。
三、惟按：
㈠、採證認事，係事實審法院之職權，其對證據證明力所為之判斷，如未違背經驗法則與論理法則，復已敘述其憑以判斷之心證理由，即不能任意指為違法。本件原判決主要依憑甲男於警詢、檢察官偵訊、第一審之證述，佐以上訴人部分之供述，江○龍、張○榮分別於檢察官偵訊及第一審之部分證詞，台北市立聯合醫院疑似性侵事件驗傷診斷書，第一審勘驗上訴人與甲男間對話錄音之勘驗筆錄，扣案之甲男取自上訴人宿舍房間之潤滑液，並參酌經濟部商業司公司資料查詢、「天津市工商行政管理局企業基本信息查詢」、104人力銀行求才信函、訂位紀錄電子郵件、電子機票旅客行程收執聯等證據資料，經綜合判斷，本於調查證據所得心證，認定上訴人確有本案之強制性交犯行。並說明：依甲男始終一致之證述，上訴人除有以手指插入其肛門外，並另有以手撫摸其性器官之舉動。而甲男於案發當日即民國99年9月14日上午酒醒之後，曾趁上訴人偕同助理載送其前往機場，於助理下車詢問事情之空檔，側錄其與上訴人間之對話，當時上訴人曾向甲男致歉，且對甲男質問上訴人撫摸伊性器官及用手指插入伊肛門內之事，上訴人回稱：「我有做」，並對甲男所問：「而且你昨天還問我兩次，會痛嗎？」「你有沒有你有問我嘛，對不對？」各回答：「嗯！」「有。」再參以甲男於返台後之同年月15日前往醫院驗傷結果，其肛門6點鐘方向確有擦傷，有受理疑似性侵害事件驗傷診斷書可證，足證上訴人於案發當時確有碰觸甲男性器官及以手指插入甲男肛門之行為。復敘明：99年9月13日夜間在上訴人房間內飲酒時，在場之人僅有上訴人、甲男、江○龍、張○榮4人，並無所謂上訴人之大陸籍助理在場，嗣江○龍、張○榮返回其等自己房間後，上訴人房間內僅餘上訴人與甲男2人，亦無他人在內之事實，為甲男於檢察官偵訊及第一審證述明確。觀以江○龍於檢察官偵訊及第一審證稱：當天有伊、張○榮、上訴人及甲男共4人在上訴人房間內喝酒，上訴人之助理沒有在房間內與伊等一起喝酒，後來伊與張○榮同時離開上訴人房間等語，及張○榮於檢察官偵訊時證稱：當天晚上，伊與江○龍、甲男一起在上訴人房間內喝酒，後來甲男在上訴人床上躺著，伊與江○龍、上訴人繼續在該房間內喝酒，喝完那瓶酒後，上訴人叫伊與江○龍回自己房間內休息等語，已見上訴人辯稱：當時尚有伊大陸籍助理2人一起在房間內喝酒云云，其真實性殊屬有疑。況上訴人就其所稱當時係由何人以何方式在何部位為甲男按摩緩解酒醉狀態一節，於檢察官偵訊及第一審原供稱：當天晚上係伊與大陸籍助理李○鵬、楊○彬及甲男4人在房間內，當時甲男嘔吐至吐血，伊兩個助理李○鵬、楊○彬就輪流幫他按摩，伊當時有動手幫甲男按摩頭部、身體，屁股的部分伊沒有按摩，是伊兩個助理在按摩云云，嗣於第一審準備程序則改稱：當時係伊大陸籍助理孟○可使用其家鄉「土方法」即持桃花心木為甲男背部刮痧，再以桃花心木插入甲男肛門，當時伊有按摩甲男頭部、肚子，伊與孟○可係輪流，伊應該也有按摩甲男屁股和身體等語。前後供述差異甚大。益見上訴人於原審所辯：係孟○可使用家鄉「土方法」即持桃花心木插入甲男肛門云云，與事實不符，不能採信。至於江○龍於檢察官偵訊及第一審雖曾證稱：甲男於案發當（14）日上午將其遭上訴人性侵害之情節告知伊時，曾表示上訴人有要強行進入甲男之肛門，但因甲男抵抗，故未插入等語，然甲男當時僅係約略對江○龍敘述案發經過，而未詳細交代細節，此觀江○龍於第一審證稱：隔天甲男向伊訴說被害過程時，並沒有敘述這麼詳細等語自明。且依上訴人於前開錄音對話中所稱：「我有做」、「有」之語，已可證上訴人於案發之時應有以手指插入甲男之肛門無疑，自難據此為有利於上訴人之認定等情。並載述認定上訴人當時係假藉為甲男（原判決第10頁倒數第9列第9至10字所載之「被告」係甲男之誤載）緩解酒醉症狀，而實際以撫摸甲男性器官及以手指插入甲男肛門之方式對甲男為性侵害行為，侵害甲男之性自主決定權之理由。俱依卷內證據資料，逐一審認、論駁，其推理論斷衡諸經驗及論理等證據法則皆無違背。且查：江○龍於101年8月28日檢察官偵訊時係證稱：「（甲男有無告訴你甲○○是以何部位或以何物品進入甲男的肛門？）我記得甲男說沒有進入到裡面，因為他有用手抵抗，但至於甲○○是以何部位或何物品，我忘記了。」（見偵續卷第25頁），此所謂「沒有進入到裡面」究竟是指完全未進入，抑或是指外物有進入甲男肛門與之接合（見刑法第10條第5項第2款之用語），惟該外物尚未完全深入甲男肛門內部？語意不明。原判決已就江○龍於偵、審中所為此部分證詞，如何不能為利於上訴人之證明，詳述其理由（見原判決第9頁倒數第6列至第10頁第13列），業見前述。另依張○榮於101年8月28日檢察官偵訊時之證述，其雖稱：在上訴人房間照顧甲男時，未與甲男說到其他的話，有關甲男遭性侵之細節，伊是聽江○龍轉述，惟亦證稱：後來甲男有碰到伊，說他要告上訴人，要請伊當證人，但伊對上訴人當時之情緒已不太記得等語（見偵續字卷第27至28頁），亦可見甲男確於事發後尚未離開公司之際，即有告知張○榮有關其要對上訴人提出告訴之事。而甲男雖稱其於案發時意識清楚，惟依原判決引據之甲男及上訴人之證述、供詞，甲男當日確有因不勝酒力而嘔吐之情形，況甲男於102年12月17日在第一審作證時（見第一審卷第106頁），距事發之日即99年9月14日，已逾3年之遙，則甲男於第一審對於所謂其遭上訴人手指第2次插入肛門時，上訴人有無塗潤滑油，上訴人手指插入甲男肛門2次之時間間隔、插入時間持續多久，乃至於其於事發後何時告知何人此事，告知內容為何等枝節問題，已不復清晰之記憶，乃係受限於人之記憶能力，自不足憑為減弱或否定甲男證言證明力之依據。又甲男於遭上訴人性侵之時，縱有推開上訴人之動作，仍為上訴人以手壓制，甲男因酒醉已無力起身逃跑，為甲男於第一審證述在卷（見第一審卷第116頁正、反面）。再者，依原判決憑卷內資料所為之認定，甲男本案係透過網站應徵，於99年9月13日始至位於中國大陸天津市之上訴人當時擔任總經理之公司任職（見原判決第1頁事實一第1至6列、第3至6頁理由貳、一、㈡之⑴、⑵）。是甲男於案發時，甫至該公司未滿1日，人地生疏，對周遭環境難以掌握，當時又係凌晨，復處於酒醉無力之狀況，其未能呼救，自與常情無違。至於甲男經內政部警政署刑事警察局測謊鑑定結果認其生理圖譜反應欠缺一致性而無法鑑判一節，與上訴人於同意接受測謊後未於指定時間前往受測（見偵字卷第77、89頁），均不足以作為有利或不利於上訴人認定之依據。上訴意旨㈠有關上訴人主觀目的之爭執及上訴意旨㈡、㈢，或係就原判決已說明之事項，或原審採證認事之職權行使及與判決本旨無關之枝節問題，專憑己見，而為單純事實之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。
㈡、刑事訴訟法所稱依法應於審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定者，始足當之；若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，當事人聲請調查之證據，僅在延滯訴訟，自欠缺其調查之必要性，原審未依聲請為無益之調查，皆無違法可言。上訴人於原審固聲請傳訊孟○可，惟原判決依據甲男、江○龍、張○榮之證詞，及上訴人就在場助理所為前後歧異之供述，已明確認定上訴人所辯：係在場之孟○可使用其家鄉「土方法」為甲男解緩酒醉，而持桃花心木插入甲男肛門云云，與事實不符，難以採信。經核並無不合。原審以本件待證事實已臻明瞭，而未依聲請對此部分另為無益之調查，亦無違法可言。上訴意旨就原審未傳訊孟○可所為之指摘，亦非適法之第三審上訴理由。
四、上訴意旨以上情指摘原判決違背法令，均核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。其餘上訴意旨，亦係就屬原審證據取捨職權之行使，及原判決已說明事項，徒憑自己之說詞，任意指摘，皆非合法之第三審上訴理由。依首揭說明，本件上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年五月二十七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官邵燕玲
法官徐昌錦法官蔡國卿法官陳世雄法官王復生本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年六月三日
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