臺灣高等法院100年度上更(一)字第35號刑事判決

裁判字號： 臺灣 高等法院100年上更(一)字第35號刑事判決

裁判日期：民國100年05月05日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決100年度上更(一)字第35號上訴人即被告 曾竣瑋 指定辯護人 謝崇浯 律師（法律扶助）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院99年度訴字第64號，中華民國99年6月23日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第15941號、併辦案號：99年度偵字第4199、7504號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於曾竣瑋販賣第一級毒品、販賣第二級毒品暨定應執行刑部分，均撤銷。
曾竣瑋所犯如附表一、附表二編號一至五各欄所示之罪，均累犯，各處如附表一、附表二編號一至五宣告刑欄所示之主刑及從刑。應執行有期徒刑拾伍年，從刑沒收之宣告如附表三所示。
事實
一、曾竣瑋曾因施用毒品經觀察、勒戒，而有施用毒品之惡習，民國93年間又因施用第一級毒品案件，經臺灣士林地方法院以93年度訴字第433號判決判處有期徒刑1年2月，曾竣瑋上訴又撤回上訴而確定，嗣經臺灣士林地方法院以96年度聲減字第57號裁定減刑減為有期徒刑7月，於96年7月16日縮短刑期執行完畢。
二、曾竣瑋明知 海洛因 為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所公告之第一級毒品，依法不得販賣、持有，竟意圖營利，而基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，以門號0000000000號行動電話作為對外聯繫販賣毒品交易之工具。 陳鳳琳 因毒癮難耐，又無毒品來源，經友人即真實姓名年籍不詳綽號「 阿物 」之成年男子介紹並提供曾竣瑋前開行動電話後，於98年10月10日凌晨1時25分許，以所持用之0000000000號行動電話撥打曾竣瑋前開行動電話表明經友人「阿物」介紹之身分及欲購買海洛因之意後相約至曾竣瑋內湖住處見面，於同年月日凌晨1時35分許，陳鳳琳再以所持用之0000000000號行動電話撥打被告曾竣瑋所持用之0000000000號行動電話，由陳鳳琳向曾竣瑋表示欲購買八分之一錢（約0.45公克）之第一級毒品海洛因， 曾竣偉 於電話內表示同意，嗣因曾竣瑋與陳鳳琳見面後未交付第一級海洛因而未遂。
三、曾竣瑋明知 甲基 安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告之第二級毒品，依法不得販賣，曾竣瑋竟以營利之意圖，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，而以其妻 黃麗真 所申請之門號0000000000號行動電話作為對外聯繫販賣毒品交易之工具，並為下列販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。
（一）綽號「阿猴」之 吳騰彥 於98年9月7日晚間7時20分許以所持用之0000000000號行動電話撥打曾竣瑋之0000000000號行動電話表明購買甲基安非他命之意，並旋於該日晚間7時58分許前往約定之臺北市○○○路之某鬍鬚張魯肉飯店後，再度撥打曾竣瑋行動電話，經曾竣瑋變更交易地點而前往位於臺北市○○區○○路之 東松 排骨店，在附表二編號一所示時間、地點，由與曾竣瑋有共同犯意聯絡之 洪振晃 （業經判刑確定）出面交易，而以2,500元之價格販賣甲基安非他命1公克予吳騰彥。
（二）吳騰彥另於98年10月11日下午3時13分許，以所持用之0000000000號行動電話撥打曾竣瑋所持用之0000000000號行動電話並約定於1小時後，前往曾竣瑋內湖住處附近購買第二級毒品甲基安非他命，嗣吳騰彥於該日下午4時許到達約定地點後，再度撥打電話予曾竣瑋，曾竣瑋於附表二編號二號所示時間、地點以2,500元販賣甲基安非他命1公克予吳騰彥。
（三）吳騰彥於98年10月18日上午11時35分許，前往曾竣瑋位於臺北市○○路住處附近後，以所持用之0000000000號行動電話撥打曾竣瑋所持用之0000000000號行動電話，曾竣瑋於附表二編號三號所示時間、地點以2,500元販賣甲基安非他命1公克予吳騰彥。
（四）曾竣瑋於98年10月25日晚間9時8分許，以所持用之0000000000號行動電話撥打吳騰彥所持用之0000000000號行動電話表明已到家，吳騰彥隨即前往曾竣瑋住處，並於該日晚間9時37分許到達後以所持用之0000000000號行動電話再度撥打電話予曾竣瑋，曾竣瑋乃於附表二編號四號所示時間、地點以2,500元販賣甲基安非他命1公克予吳騰彥。
（五） 張書偉 於98年11月18日（起訴書附表誤載為「98年11月8日」）某時許以電話與曾竣瑋聯繫後，前往其住處附近，曾竣瑋遂於附表二編號五號所示時間、地點以5,000元之價格販賣第二級毒品甲基安非他命3包（淨重2.9230公克、驗餘淨重2.9228公克，起訴書附表誤載為「淨重2.98公克」）予張書偉。嗣經警方對曾竣瑋所持用之行動電話實施通訊監察，當場於曾竣瑋與張書偉交易完畢後查獲上情，並自張書偉身上扣得 其甫 向曾竣瑋購買之甲基安非他命3包（淨重2.9230公克、驗餘淨重2.9228公克，起訴書誤載為「淨重0.11公克」），另自曾竣瑋身上扣得販賣第二級毒品甲基安非他命予張書偉之所得財物現金5,000元及所有用以聯絡販賣甲基安非他命所用之SONY廠牌行動電話1支（含其妻黃麗真所申請之0000000000號SIM卡）。
四、案經臺北縣政府警察局汐止分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
壹、程序部分：
一、臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併辦之99年度偵字第4199號部分即被告曾竣瑋、洪振晃於98年9月7日共同販賣第二級毒品甲基安非他命予證人吳騰彥部分，與起訴後經認定有罪之附表二編號一號所示犯罪事實同一，為起訴效力所及。
又檢察官於原審辯論終結後移送併辦之99年度偵字第7504號即被告曾竣瑋於98年10月10日販賣第一級毒品海洛因予證人陳鳳琳部分，與起訴後經認定有罪之附表一所示犯罪事實同一，亦為起訴效力所及，本院均得併予審酌。
二、證據能力部分：
（一）按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。被告曾竣瑋於原審準備程序中稱伊先前之供述是因為警察誘導，警察說認一認，一張押票2個月，刑期18年，在這期間檢察官會讓伊交保，讓伊照顧家裡，可以照顧個3、5年，所以才會承認云云（見原審卷第78頁），然其於警詢中經員警提示通訊監察譯文後一一表示意見，除當場為警查獲與張書偉間之交易外，就附表二編號一與吳騰彥間之通訊監察譯文則供稱是吳騰彥向伊購買甲基安非他命（見15941號偵查卷一第47頁至第50頁），隨後於移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官訊問時亦表示警詢均實在，並再次就通訊監察譯文內容為說明，復於原審羈押訊問時陳稱警詢、偵查訊問均實在，關於通訊監察譯文內容之陳述均屬實，且有於98年11月18日販賣甲基安非他命予張書偉、另有透過被告洪振晃販賣甲基安非他命給綽號「阿猴」之人等情（見98年度偵字第第15941號卷一第238頁至第240頁、98年度聲羈字第440號卷第9頁至第11頁），被告曾竣瑋於其後之偵查訊問中，除指認伊先前所稱之「阿猴」為何人外，經檢察官提示附表一所示與陳鳳琳間通訊監察譯文否認有何交易海洛因之情等詞（見15941號偵查卷二第164頁至第166頁），又於原審延長羈押訊問時供述：伊對於通訊監察譯文均無意見，也有自白綽號「緊張」、「阿猴」、「肥龍」、「 世輝 」、「 阿春仔 」等人向伊購買毒品等語（見99年度偵聲字第22號卷第34頁），若確有被告曾竣瑋所稱自白遭誘導之情，何以被告會有一部分承認，一部分否認犯行之情形，況被告曾竣瑋於原審之訊問及準備程序時自陳先前於警詢、偵查中所為之陳述並無受到恐嚇、刑求或其他違反意志而被迫所為等語（見原審卷第49頁），從而被告曾竣瑋於原審審理中始翻異前詞，辯稱先前之自白係遭誘導云云，並非可採，復佐以下列證據，本院認被告曾竣瑋警詢、偵查及原審羈押訊問時所為之自白與事實相符，得採為認定事實之證據。
（二）按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。證人陳鳳琳於偵查中所為之陳述，業經具結，有結文一紙在卷可憑（見15941號偵查卷三卷第90頁），復查無證據證明上開證人於偵查中有受外力干擾及影響等顯不可信之情況，依上揭規定，證人陳鳳琳於偵查所為之證述，具有證據能力。惟證據能力與證明力係屬二事，證明力部分應另審酌認定。
（三）至於本件下列所引用之被告以外之人於審判外之其餘供述證據，因檢察官、被告等及其辯護人等於本案言詞辯論時均未就本院所採為證據之以下各項供述證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌各該證據作成時之情況，認為均屬適當，是本案經調查之前述證據均有證據能力，又其餘所用非屬供述證據部分，既未有傳聞法則之適用，復查無違法取證之情事存在，自亦得作為證據。
（四）本院認定被告販賣第一級毒品犯行，並未採用證人陳鳳琳於警詢時之證詞為證據，爰未說明該警詢證詞之證據能力，附此敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告曾竣瑋對於附表二所示5次販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行坦承不諱，惟矢口否認有何如附表一所示販賣第一級毒品海洛因之犯行，於原審辯稱：伊與陳鳳琳電話聯繫後，陳鳳琳確實有到其住處樓下，但因伊不認識陳鳳琳，所以告訴陳鳳琳無法幫他，並沒有交付海洛因給他，無販賣第一級毒品海洛因犯行云云。於本院辯稱：伊不知道陳鳳琳在何情形下指證伊，陳鳳琳不是要跟伊買，是調貨云云，經查：
（一）附表一所示販賣第一級毒品部分：
1.證人陳鳳琳於98年10月10日凌晨1時25分許，以所持用之0000000000號行動電話撥打被告曾竣瑋所持用之0000000000號行動電話之通訊對話內容：
陳鳳琳：喂， 黑兄 ，我是阿物的朋友，我在汐止賣西瓜的那個。
曾竣瑋：嗯，怎樣。
陳鳳琳：黑兄你現在方便嗎？曾竣瑋：你怎麼會有我的電話？陳鳳琳：阿物跟我說的，他在睡覺叫不起來，他直接把電話給我，叫我說汐止賣西瓜的你就會知道了，黑兄你方便嗎？曾竣瑋：你在哪裡，你知道我這裡嗎？陳鳳琳：我在汐止，我知道。
曾竣瑋：那你過來呀陳鳳琳：好，那我現在從汐止出發，你在內湖那裡嗎？曾竣瑋：對，我家這裡，陳鳳琳：好那我到樓下打給黑兄你。
於同年月日凌晨1時35分許，陳鳳琳再以所持用之0000000000號行動電話撥打被告曾竣瑋所持用之0000000000號行動電話：
陳鳳琳：喂，黑兄，我到樓下了，我開一台銀色休旅車。
曾竣瑋：喔，好。
陳鳳琳：黑兄。
曾竣瑋：怎樣陳鳳琳：黑兄，我下八一仔。
曾竣瑋：好。
此有被告曾竣瑋所持用0000000000號行動電話與證人陳鳳琳所持用0000000000號行動電話於98年10月10日凌晨1時25分通訊監聽譯文、98年10月10日凌晨1時35分之通訊監察譯文可稽（見98年偵字第15941號卷一第199頁）附卷可參。前揭通話係證人陳鳳琳曾於98年10月10日凌晨1時25分許，以所持用之0000000000號行動電話撥打被告曾竣瑋所持用之0000000000號行動電話表明經友人「阿物」介紹之身分及欲購買海洛因之意後相約於曾竣瑋內湖住處見面，且陳鳳琳確實依約到達相約地點，並於98年10月10日凌晨1時35分再度撥打電話告知被告曾竣瑋已經到達，並且言明要購買八分之一錢之海洛因，且經被告曾竣瑋允諾等情。被告曾竣瑋於原審亦自承：電話是伊在用，譯文內容是伊跟對方的通話沒錯等語（見原審卷第185頁）。
2.證人陳鳳琳於原審審理中證稱：「（98年10月10日凌晨1時25分，是否持用0000000000電話打給曾竣瑋所持用之0000000000電話？）有。」、「（當天凌晨你為何會打電話給曾竣瑋？）因為我想要買 海洛英 ，我不知道找誰買，我朋友跟我說可以找黑兄(即曾竣瑋)。」、「（是那個朋友跟你說可以找黑兄買海洛英？）綽號叫阿物(台語)的朋友。」、「（當天你打完電話後，是否有依約到指定地方與曾竣瑋見面？）有。」、「（你與曾竣瑋見面後，發生何事？）他說跟我不熟，無法處理，且他也沒辦法處理海洛英。」、「（當天當曾竣瑋說他無法幫你處理時，你有何反應？）我就走了，他問我跟我不熟，怎麼會有他電話，我說是阿物（台語）給我的。」等語（見原審卷第164頁反面、第165頁）；於本院證述：「（你有無在98年10月10日凌晨1時35分左右，向曾竣瑋購買海洛因？）我有打電話給他要買海洛因，結果沒有買到，我用我的行動電話打他的行動電話，我忘了當時我怎麼問的。」、「（你稱曾竣瑋叫什麼？（提示監聽譯文））我認識曾竣瑋是朋友阿物介紹的，我第一次打電話給曾竣瑋。電話中我說「八一仔」是指八分之一錢的海洛因。」、「曾竣瑋怎麼回應你？）我去到約定地○○○區○○路○段○○○號巷口那邊時，他說跟我不熟，他也沒有。」、「（見面結果？）沒有買到，他說跟我不熟，他也沒有。」、「（當天你是開壹台銀色休旅車去約定地點？）是。」、「（提示監聽譯文）你跟被告說黑兄我下「八一仔」，被告說好，對不對？）對。」、「（表示你們有互相進行毒品交易？）電話說好，我才會去，但問題是去到現場他說沒有，我是在路上聯絡他的。」、「（10月10日凌晨1：35：42監聽譯文，是你要到約定的地點跟他用電話聯繫的？（提示該監聽譯文）對，被告說好，但我到約定的地點，等好久他才出現，被告還說跟我不熟，也沒有」等語（見本院卷第116頁正反面），依證人陳鳳琳於原審及本院之證述及上開通訊監察譯文，足認被告與陳鳳琳上開二通通話內容，已就購買第一級毒品海洛因之交易地點、交易數量之重要事項達成合意，應認被告於與證人陳鳳琳通話時已著手為販賣第一級毒品海洛因之犯行，嗣因未交付毒品而未遂。
⒊證人陳鳳琳於偵訊時雖證稱：「重量是0.45公克，買2,50
0元或3,000元」、「（是否只交易這一次？）是」等語（同上偵查卷（三）第89頁），就購買之金額與警詢時所陳為2,500元已不一致，且於原審及本院上訴審已堅稱被告曾竣瑋與其見面後未交付毒品，且依上開通訊監察譯文，僅足證明被告與證人有達成交易第一級毒品海洛因之合意，尚難依監察譯文認被告確有交付毒品，依罪疑唯輕原則，爰以證人陳鳳琳於原審及本院所證述者為可採。至被告辯稱：陳鳳琳要其幫忙調貨云云，惟查，依上開通訊監察譯文，僅有被告與證人之對話，且係由被告一人直接與證人約定交易地點及交易數量，並未談及調貨情節，是被告所辯調貨一節，亦不可採。
（二）附表二所示編號一至五之販賣第二級毒品部分：
1.附表二所示編號一至四之販賣第二級毒品予吳騰彥部分：⑴被告曾竣瑋於本院上訴審審理時對附表二編號一至四之事
實供承不諱（見本院上訴審99年10月14日審判筆錄），並據證人吳騰彥證述在卷（見98年度偵字第15941號卷二第180頁至第182頁、原審卷第111至115頁）及被告洪振晃、曾竣瑋以證人身分結證屬實（見98年度偵字第15941號卷一第238頁、第240頁、第243頁，98年度聲羈字第440號卷第6頁、第10頁，原審卷第78頁、第132頁），並有扣案SONY廠牌行動電話1支（不含0000000000號SIM卡）可資佐證。另查，被告曾竣瑋就附表二編號一至四因販賣毒品所得共10,000元（2,500元＋2,500元＋2,500元＋2,500元，其中附表二編號一號販賣毒品所得2,500元部分為被告曾竣瑋與被告洪振晃共同販賣第二級毒品所得財物）。
⑵而證人吳騰彥與被告曾竣瑋於98年9月7日晚間7時20分、
同日晚間7時58分、98年10月11日下午3時13分、同日下午4時、98年10月18日上午11時35分、98年10月25日晚間9時8分、同日晚間9時37分之行動電話之通訊對話內容為：
①證人吳騰彥於98年9月7日晚間7時20分28秒以所持用之000
0000000號行動電話撥打被告曾竣瑋所持用之0000000000號行動電話：
吳騰彥： 黑哥 ，我阿猴。
曾竣瑋：嘿，阿猴。
吳騰彥：沒有啦，就想要跟那天一樣。
曾竣瑋：好，昨天打電話給你你都不接。
吳騰彥：沒有啦，我睡了二天，阿要去哪裡找你。
曾竣瑋：中坡北路好不好。
吳騰彥：好，我知道，就鬍鬚張那裡嘛。
曾竣瑋：對。
吳騰彥：好，那我等一下打給你。
②證人吳騰彥於98年9月7日晚間7時58分23秒以所持用之000
0000000號行動電話撥打被告曾竣瑋所持用之0000000000號行動電話：
吳騰彥：嘿，我是阿猴，我到了。
曾竣瑋：麻煩你過來這個松山路這裡的一家東松排骨，你
曉得嗎？吳騰彥：我知道。
曾竣瑋：你過來這邊找我。
吳騰彥：好。
③證人吳騰彥於98年10月11日下午3時13分13秒以所持用之0
000000000號行動電話撥打被告曾竣瑋所持用之0000000000號行動電話：
曾竣瑋：喂。
吳騰彥：喂，黑哥，我阿猴啦。
曾竣瑋：嗯，阿猴，怎樣？吳騰彥：就要找你跟上次一樣方便嗎。
曾竣瑋：好啊。
吳騰彥：那哪裡方便？曾竣瑋：內湖啊。
吳騰彥：好，那我差不多1個小時才到，我到的時候再打給你。
曾竣瑋：好。
④證人吳騰彥於98年10月11日下午4時0分27秒以所持用之00
00000000號行動電話撥打被告曾竣瑋所持用之0000000000號行動電話：
曾竣瑋：喂。
吳騰彥：喂，黑哥，我阿猴啦。我到7-11了。
曾竣瑋：嗯，好。
⑤證人吳騰彥於98年10月18日上午11時35分55秒以所持用之
0000000000號行動電話撥打被告曾竣瑋所持用之0000000000號行動電話：
吳騰彥：喂，請問黑哥在嗎？曾竣瑋之妻：請問你是哪裡？吳騰彥：我是阿猴。
曾竣瑋之妻：他叫你等一下。
吳騰彥：好，我到樓下了。
⑥被告曾竣瑋於98年10月25日晚間9時8分33秒以所持用之00
00000000號行動電話撥打證人吳騰彥所持用之0000000000號行動電話：
曾竣瑋：喂，阿猴，我到家了。
吳騰彥：好，那我現在過去。
曾竣瑋：好。
⑦證人吳騰彥於98年10月25日晚間9時37分39秒以所持用之0
000000000號行動電話撥打被告曾竣瑋所持用之0000000000號行動電話：
吳騰彥：喂，黑哥，我是阿猴，我到了。
曾竣瑋：好。
此有被告曾竣瑋所持用0000000000號行動電話與證人吳騰彥所持用0000000000、0000000000、0000000000號行動電話於98年9月7日晚間7時20分、同日晚間7時58分、98年10月11日下午3時13分、同日下午4時、98年10月18日上午11時35分、98年10月25日晚間9時8分、同日晚間9時37分之通訊監察譯文等在卷可稽（見98年度偵字第15941號卷一第132頁、第150頁、第151頁、第155頁、第157頁）。前揭通話係證人吳騰彥分別於附表二編號一至四號交易時間一欄所示交易日期當天以所持用之0000000000、00000000
00、0000000000號行動電話與被告曾竣瑋所持用之0000000000號行動電話聯繫表明購買甲基安非他命之意，並均確實於附表二編號一至四號所示時間、地點以2,500元之價格購得甲基安非他命各1克，其中編號一所示時間、地點也有看到被告洪振晃等情，業據證人吳騰彥證述在卷（見98年度偵字第第15941號卷二第180頁至第182頁、原審卷第111至115頁）。
⑶由上開通訊監聽譯文，足認被告曾竣瑋、原審同案被告洪
振晃於本院上訴審審理時出於任意性之自白即證人吳騰彥確實於附表二編號一至四號所示交易時間所示日期與被告曾竣瑋電話聯繫後，於各該交易時間、地點分別以2,500元之價格購得1公克之甲基安非他命，其中編號一號所示之交易則係由原審同案被告洪振晃出面交付甲基安非他命及收取款項，並交付2,000元所得予被告曾竣瑋無誤，被告曾竣瑋與洪振晃就附表二編號一號所示之販賣毒品犯行亦確有犯意聯絡及行為分擔等情，與事實相符，足堪信為真實。
⒉附表二所示編號五之販賣第二級毒品予張書偉部分：
被告曾竣瑋於本院上訴審審理時對伊於98年11月18日晚間9時20分許在台北市○○區○○路3段136巷巷口以5,000元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命3包予張書偉，旋為警當場查獲，並在證人張書偉身上扣得白色透明結晶3包，經鑑定檢出甲基安非他命成分，淨重為2.9230公克，驗餘淨重為2.9228公克，另於被告曾竣瑋身上扣得現金5,000元、0000000000號SONY廠牌行動電話1支等情坦承不諱，於本院亦為認罪之表示（見本院卷第122頁）；並經證人張書偉於偵查中供承確向被告曾竣瑋買幾千元毒品等情相符，復有自願受搜索同意書、臺北縣政府警察局汐止分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局航空醫務中心98年12月7日航藥鑑字第0986161號毒品鑑定書附卷 可佐 （見98年度偵字第第15941號卷一第41頁至第46頁、第57頁至第61頁）。雖證人張書偉嗣於原審審理時改稱當天是要還先前向曾竣瑋借的借款3,000元，順便要一點毒品云云，惟其曾於偵查中表示不願與被告曾竣瑋對質，擔心自己及家人之安危（見第15941號偵卷一第233頁），故此顯為事後迴護之詞，要不足採。故應認被告曾竣瑋於偵查、原審羈押訊問及本院上訴審審理時出於任意性之自白即附表二編號五所示被告曾竣瑋販賣第二級毒品甲基安非他命予證人張書偉乙節，始與事實相符。惟檢察官於起訴書犯罪事實欄五關於扣案甲基安非他命3包「淨重0.11公克」及附表所載此次交易之時間「98年11月8日」、扣案甲基安非他命3包淨重「2.98公克」均有誤載，逕併予更正，附此說明。
（三）按販賣毒品罪，不以販入之後，復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此，犯罪即為成立；而所謂「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，即衹須有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中取利為必要。一般民眾普遍認知毒品之非法交易，政府一向查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴；且販賣毒品之行為，無一定之公定價格，每次買賣之價格亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變，販賣者從各種「價差」或係「量差」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件證人吳騰彥所購毒之聯繫對象既為被告曾竣瑋，且依被告曾竣瑋先前於偵查中之供述，亦係由伊將甲基安非他命交由被告洪振晃交付予證人吳騰彥，是亦不能從被告洪振晃處知悉該次甲基安非他命販入之真正價格及因此所獲得之具體利潤，而無從查得附表一、二各次販入各該毒品之真正價格及因販賣毒品而獲得具體利潤之金額，然以被告曾竣瑋與證人陳鳳琳、吳騰彥、張書偉等人間之交情，被告洪振晃與證人吳騰彥間之情誼，均無何特殊之處，其中被告曾竣瑋販賣甲基安非他命予證人吳騰彥之次數更達4次，若被告二人無從中牟利，應無自甘承受重典，涉險販賣第一、二級毒品，況被告洪振晃確實因該次販賣毒品犯行獲得500元之利潤（即證人吳騰彥交付2,500元扣除被告洪振晃再交予被告曾竣瑋之2,000元），是其二人當有營利之意圖，殆無疑義。
（四）綜上所述，被告曾竣瑋於本院上訴審及本院審理時就販賣第二級毒品部分出於任意性之自白核與上開事證相符，足認為真實；被告曾竣瑋販賣第一級毒品之事證明確。被告曾竣瑋販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、按法規之制定與法規之修正，如有特定生效日之必要者，依中央法規標準法第14條或第20條第2項準用第14條之規定，應分別特定其施行日期。法規制定或前次修正基於特殊因素所特定之施行日期，並不適用於日後修正或再次修正之條文。又法律之制定或修正，若未明定施行日期者，中央法規標準法雖未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力（參見司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函）。又92年7月9日修正公布之毒品危害防制條例第36條規定：「本條例自公布後6個月施行」，其立法理由謂：「(一)依修正草案第2條第3項規定，法務部需會同衛生署成立審議委員會每3個月定期檢討調整毒品之分級及品項，而本次新增第4級毒品，有需要在新法施行前先經該審議會檢討後再調整公布，爰預留6個月緩衝期，以利處理。(二)依本條例新修正之規定，有必要再訂定相關子法及修正相關法規，以配合本條例之施行，故亦有需要預留適當緩衝期，以利訂頒相關子法及相關法規之配合修正」，故該條規定，顯係因應該次修正之需，始預留適當之緩衝期，故其後修正條文之施行日期尚難援引此一規定而為標準，若未明定施行日期者，自應依一般原則，自公布日起算至第3日發生效力。是以總統於98年5月20日以華總一義字第09800125141號令修正公布毒品危害防制條例第4、11、11之1、17、20、25條條文，依上開說明，修正條文應自公布日起第3日即98年5月22日發生效力，並自該日起施行。本件被告曾竣瑋之販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，係發生在98年9月7日至同年11月18日之間，均在毒品危害防制條例修正施行之後，本案自無庸為新舊法之比較，先予說明。
三、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級、第二級毒品，依法不得販賣、持有。
（一）核被告曾竣瑋所為，就附表一部分係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1項之販賣第一級毒品未遂罪。公訴人雖認被告就附表一所為，係已完成其販賣第一級毒品犯行而既遂，惟既遂與未遂犯行尚無變更起訴法條之問題（最高法院87年度台上字第3234號裁判要旨參照）。就附表二部分則均係犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪（五罪）。
（二）被告曾竣瑋販賣第一級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣之高度行為所吸收，爰不另論罪。
（三）被告曾竣瑋與原審同案被告洪振晃就附表二編號一號所示販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
（四）被告曾竣瑋所犯六罪，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之。
（五）又被告曾竣瑋分別有如犯罪事實欄一所載刑之執行紀錄，被告曾竣瑋於96年7月16日縮短刑期執行完畢，有其本院被告前案紀錄表附卷足憑，是其於受有期徒刑執行完畢5年內分別故意再犯本案有期徒刑以上之各罪，均為累犯，除依刑法第64條第1項、第65條第1項規定，毒品危害防制條例第4條第1項法定刑中死刑、無期徒刑及同條第2項無期徒刑部分，不得加重外，該條例第4條第1項法定刑中之罰金刑、第2項法定刑中7年以上有期徒刑及罰金刑部分，各應依刑法第47條第1項加重其刑。又被告曾竣瑋所犯販賣第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重，故僅就其餘得併科罰金部分，加重其刑。
（六）被告已與證人陳鳳琳以電話約明販賣第一級毒品海洛因數量及交易地點等細節，事後因未交付海洛因而未遂，為未遂犯， 爰依 刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
（七）本件被告於本院上訴審及本院審理時，就原判決附表二編號（一）至編號（五）所示販賣甲基安非他命犯行，均自白不諱（本院上訴審、本院卷第122頁），且被告於警詢、偵查及原審羈押訊問時坦承有與張書偉交易甲基安非他命；有持用0000000000號行動電話作為販毒使用；有於98年9月7日有販賣第二級毒品甲基安非他命予綽號「阿猴」（按即吳騰彥）之人，且有完成交易，並與洪振晃共犯等語（ 台灣 士林地方法院檢察署98年度偵字第15941號偵查卷（一）第48至50頁、第236至238頁、台灣士林地方法院98年度聲羈字第440號卷第9至11頁），於偵查中檢察官聲請延長羈押，經原審訊問：「（問：根據通訊監察譯文，你疑似販賣毒品給綽號「阿猴」（按即吳騰彥），有無意見？）沒有意見，我有跟警察自白上開之人跟我買安非他命」等語（見99年度偵聲字第22號卷第34頁），依上開被告於警詢、偵查及偵查中之羈押訊問、延長羈押訊問，被告已自白販賣甲基安非他命予張書偉及綽號「阿猴」即吳騰彥之事實，雖於第一審改口否認，惟於本院上訴審及本院審理時又自白認罪，並經本院採為判決之基礎，應認符合「偵查及審判中自白」之要件，爰依修正後毒品危害防制條例第17條第2項規定就其所犯此部分之罪減輕其刑，並就被告販賣第二級毒品之法定刑7年以上有期徒刑及罰金刑部分依法先加後減。
（八）被告曾竣瑋所犯販賣第一級毒品未遂罪，其交易毒品數量非鉅，次數僅一次，且因為交付毒品而未遂，且其販賣情節遠較長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販輕微，而販賣第一級毒品罪之最輕法定本刑為無期徒刑，觀其犯罪情節，本屬法重而情輕，衡諸一般之客觀情形，若處以最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，顯有情堪憫恕之處，爰依刑法第59條之規定酌量遞減輕其刑。
（九）再警方係經監聽懷疑被告曾竣瑋與另案被告 張瓊方 涉嫌販賣毒品，循線於98年11月18日同時查獲被告曾竣瑋及另案被告張瓊方，經另案被告張瓊方供出另案被告 王威霖 等情，業據本院上訴審調閱臺灣士林地方法院99年度訴字第166號案件全卷（含臺灣士林地方法院檢察署98年度偵字第15941號卷一至三共四卷影卷附於本院卷）查閱屬實，非因被告曾竣瑋於偵查及審理時供出其毒品來源始查獲張瓊方、王威霖，自與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，被告曾竣瑋認其得適用毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，容有誤會，併予敘明。
四、本院之判斷：
（一）原審就被告曾竣瑋販賣第一級毒品、第二級毒品犯行據以論罪科刑，固非無見。然查：⒈如前理由第貳、二項所述，毒品危害防制條例於98年5月20日修正公布部分條文，並於98年5月22日起施行，被告曾竣瑋之犯行係在98年9月至11月間，本案無庸為新舊法之比較，原審竟仍予比較適用，於法自有不合；⒉就附表一之犯行，應認係屬販賣未遂，且無犯罪所得，原審認係販賣既遂，併諭知犯罪所得，均有未洽；⒊被告曾竣瑋於偵查中已自白有販賣予證人吳騰彥、張書偉等人，於原審雖否認如附表一所示販賣第二級毒品犯行，惟於本院上訴審及本院審理時已坦承販賣第二級毒品犯行，原審未予適用毒品危害防制條例第17條第2項，亦有未洽。被告曾竣瑋上訴意旨：仍否認販賣第一級毒品犯行，且其並有供出第二級毒品之上游，而原審未審酌予以減刑等語，指摘原判決不當，雖無理由，業如前述，惟原判決既有上開瑕疵，自應由本院將原判決被告曾竣瑋販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪暨定應執行刑部分均予撤銷改判。
（二）爰審酌被告曾竣瑋有如上述犯罪科刑之素行，其自己施用甲基安非他命及海洛因，有其此次為警查獲後因施用毒品而經臺灣士林地方法院判處罪刑之99年度審訴字第205號判決可參，被告曾竣瑋販賣海洛因予陳鳳琳係未遂，販賣甲基安非他命予吳騰彥、張書偉等人，影響所及，非僅他人之生命、身體將可能受其侵害，社會、國家之法益亦不能免，為害之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，自應嚴厲規範，然被告曾竣瑋於本院審理時仍否認販賣第一級毒品未遂犯行及已坦承販賣第二級毒品犯行之態度等一切情狀，各量處如附表一、附表二宣告刑欄所示之刑，並定其應執行刑。
（三）沒收部分：⒈扣案SONY廠牌行動電話1支（不含0000000000號SIM卡）為被告曾竣瑋所有，業據其供述在卷（見原審卷第185-1頁），另被告曾竣瑋因販賣毒品所得共15,000元（即販賣予吳騰彥共4次，每次2,500元，販賣予張書偉1次，5,000元，合計2,500元＋2,500元＋2,500元＋2,500元＋5,000元＝15,000元，含扣案之現金5,000元，），均應依同條例第19條第1項規定沒收，未扣案之犯罪所得財物部分如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其中附表二編號一販賣毒品所得2,500元部分為被告曾竣瑋與被告洪振晃共同販賣第二級毒品所得財物，應與洪振晃連帶沒收及連帶抵償之；⒉不予宣告沒收部分：扣案SONY廠牌行動電話所含之門號0000000000號SIM卡1張，係被告曾竣瑋之妻黃麗真所申辦，為被告曾竣瑋供述在卷（見原審卷第185-1頁），非被告所有，爰不予宣告沒收之；扣案之LG廠牌暨所含0000000000號SIM卡行動電話1支，無證據證明與本案相關，另被告曾竣瑋所持用0000000000號行動電話雖亦用以犯附表一所示之罪，惟並未扣案，無證據證明現仍存在，又非違禁物，為免將來執行不易，均不予宣告沒收。至扣案之海洛因1包（淨重32.83公克），雖係毒品危害防制條例所規定之第一級毒品，有法務部調查局濫用藥物實驗室98年12月25日調科壹字第09823033900號鑑定書在卷可佐（見98年度偵字第第15941號卷二第113頁），惟與另外扣案之煙斗1支、塑膠管1支部分，均無積極證據足認係供被告曾竣瑋販賣毒品所用之物，被告曾竣瑋亦供稱扣案之海洛因是自己吸食用的、煙斗及塑膠管都與毒品無關，沒有在用等語（見原審卷第185頁反面、第186頁），於本院仍堅稱：扣案之海洛因是其自己施用，於查獲前約兩個禮拜98年11月初買的等語（見本院卷第120頁），且被告曾竣瑋98年11月18日為警查獲該次係販賣第二級毒品甲基安非他命，亦與海洛因無涉，此部分扣案物依現存事證與本案尚無關連，檢察官認係供販賣所用之毒品，應屬誤會，爰不另為沒收銷燬、沒收之諭知。再於證人張書偉處所扣得之甲基安非他命3包，雖亦係毒品危害防制條例所規定之第二級毒品，且為本院認定被告曾竣瑋涉犯附表二編號五號所示販賣第二級毒品罪之證據，然該毒品暨係被告曾竣瑋販賣予證人張書偉之毒品，且已為證人張書偉持有中，並亦係供認定證人張書偉涉犯施用毒品或持有毒品犯行所用之物，則檢察官認亦應於本案中為沒收銷燬之諭知，容有誤會，是亦不另為沒收銷燬之諭知。
五、又檢察官於原審審理中以99年3月31日補充理由書㈠補充意旨略以：被告曾竣瑋於98年11月18日為警查獲時扣得第一級毒品海洛因1包部分，係違反毒品危害防制條例第11條第3項之罪嫌（檢察官於原審準備程序中雖又更正為同條第4項，惟檢察官所指係第一級毒品海洛因部分，故應係原補充理由書所載之同條第3項之罪嫌），且與被告曾竣瑋所涉同條例第4條第1項販賣第一級毒品罪嫌有想像競合犯之裁判上一罪關係，而請求併予審理。然扣案之海洛因1包部分，並無證據證明與被告曾竣瑋涉犯附表二所示販賣第一級毒品未遂罪有關，且被告曾竣瑋供稱扣案海洛因係供伊自己施用等詞，非不可採，均如前所述。是檢察官所指此部分既未據起訴，本院復未認定此部分與前開經本院判決有罪部分有何裁判上或實質上一罪關係，自非起訴效力所及，應由檢察官另行依法處理，亦併此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官黃和村到庭執行職務。
中華民國100年5月5日
刑事第六庭審判長法官邱同印
法官何信慶法官吳淑惠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳雅加中華民國100年5月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一（販賣第一級毒品海洛因未遂）：
┌─┬───┬─────┬───┬─────┬─────────┐│編│行為人│交易時間/│買受人│約定交易數│宣告刑││號││地點││量│││││││既未遂情形││├─┼───┼─────┼───┼─────┼─────────┤│一│曾竣瑋│98年10月10│陳鳳琳│八分之一錢│曾竣瑋販賣第一級毒││││日凌晨1時││（約0.45公│品，未遂，累犯，處││││35分許/││克）│有期徒刑拾年。││││臺北市內湖││因曾竣瑋未││○○○區○○路3││交付毒品而│││││段140號巷││未遂。│││││口││││││││││││││││││└─┴───┴─────┴───┴─────┴─────────┘附表二（販賣第二級毒品甲基安非他命）：
┌─┬───┬─────┬───┬─────┬─────────┐│編│行為人│交易時間/│買受人│交易數量/│宣告刑││號││地點││價格│││││││既未遂情形││├─┼───┼─────┼───┼─────┼─────────┤│一│曾竣瑋│98年9月7日│吳騰彥│1公克/│曾竣瑋共同販賣第二│││洪振晃│晚間7時58│（綽號│2,500元│級毒品，累犯，處有││││分許/│「阿猴│完成交易，│期徒刑伍年陸月。扣││││臺北市信義│」）│既遂。│案SONY廠牌行動電話│○○○區○○路東│││壹支（不含門號0926││││松排骨店│││686505號SIM卡）沒│││││││收；未扣案之販賣毒│││││││品所得新臺幣貳仟伍│││││││佰元與洪振晃連帶沒│││││││收，如全部或一部不│││││││能沒收時，以其等財│││││││產連帶抵償之。│││││││││││││││├─┼───┼─────┼───┼─────┼─────────┤│二│曾竣瑋│98年10月11│吳騰彥│1公克/│曾竣瑋販賣第二級毒││││日下午4時││2,500元│品，累犯，處有期徒││││許/││完成交易，│刑伍年陸月。扣案SO││││臺北市內湖││既遂。│NY廠牌行動電話壹支│○○○區○○路3│││（不含門號00000000││││段與金龍路│││05號SIM卡）沒收；││││巷口統一超│││未扣案之販賣毒品所││││商外│││得新臺幣貳仟伍佰元│││││││沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。││││││││├─┼───┼─────┼───┼─────┼─────────┤│三│曾竣瑋│98年10月18│吳騰彥│1公克/│曾竣瑋販賣第二級毒││││日上午11時││2,500元│品，累犯，處有期徒││││35分許/││完成交易，│刑伍年陸月。扣案SO││││臺北市內湖││既遂。│NY廠牌行動電話壹支│○○○區○○路3│││（不含門號00000000││││段140號樓│││05號SIM卡）沒收；││││下│││未扣案之販賣毒品所│││││││得新臺幣貳仟伍佰元│││││││沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。││││││││├─┼───┼─────┼───┼─────┼─────────┤│四│曾竣瑋│98年10月25│吳騰彥│1公克/│曾竣瑋販賣第二級毒││││日晚間9時││2,500元│品，累犯，處有期徒││││37分許/││完成交易，│刑伍年陸月。扣案SO││││臺北市內湖││既遂。│NY廠牌行動電話壹支││││區內湖區3│││（不含門號00000000││││段140號│││05號SIM卡）沒收；││││樓下│││未扣案之販賣毒品所│││││││得新臺幣貳仟伍佰元│││││││沒收，如全部或一部│││││││不能沒收時，以其財│││││││產抵償之。││││││││├─┼───┼─────┼───┼─────┼─────────┤│五│曾竣瑋│98年11月18│張書偉│3小包（淨│曾竣瑋販賣第二級毒││││日晚間9時││重2.9230公│品，累犯，處有期徒││││20分許（起││克、驗餘淨│刑伍年拾月。扣案販││││訴書附表誤││重2.9228公│賣毒品所得新臺幣伍││││載為「98年││克，起訴書│仟元沒收。││││11月8日」││附表誤載為│││││）/││「淨重2.98│││││臺北市內湖││公克」）/││○○○區○○路3││5,000元│││││段136巷巷││完成交易，│││││口││既遂。││└─┴───┴─────┴───┴─────┴─────────┘附表三：
扣案SONY廠牌行動電話壹支（不含門號0000000000號SIM卡）及販賣毒品所得新臺幣壹萬伍仟元均沒收，其中未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟伍佰元與洪振晃連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產連帶抵償之，其餘未扣案之販賣毒品所得新臺幣柒仟伍佰元，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。