裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上訴字第1499號刑事判決
裁判日期：民國95年09月27日
裁判案由：強盜等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上訴字第1499號
上訴人即被告乙○○
（現於臺灣高雄監獄執行中）上訴人即被告丙○○
（現於臺灣高雄看守所）上2人共同義務辯護人 黃政雄 律師上列上訴人等因強盜等案件，不服臺灣高雄地方法院94年度訴字第3306號中華民國95年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署94年度偵字第10459號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分、乙○○被訴加重強盜及定應執行刑部分，均撤銷。
丙○○意圖為自己不法之所有，攜帶凶器以脅迫至使不能抗拒，而取他人之物，累犯，處有期徒刑捌年。
乙○○被訴加重強盜罪部分無罪。
事實
一、丙○○前因詐欺案件，經臺灣高雄地方法院以92年度簡字第2660號判處有期徒刑3月確定，於民國93年12月6日縮短刑期執行完畢。丙○○因向地下錢莊借錢，無錢償還，遂意圖為自己不法所有，於94年5月1日凌晨5時許，基於強盜之犯意，攜帶客觀上具有危險性之兇器鐮刀1把、掩飾容貌用之紅色口罩1個、防止留下指紋之白色手套1雙，令不知情之乙○○駕駛竊得之F6-7261號自小客車，搭載其外出尋友借錢未遇，後行經高雄縣旗南三路167之31號「OK超商」前，見該超商僅1名店員值班，又無其他客人在內，認有機可乘，即告知乙○○欲下車至超商購物令乙○○停車在超商門前，馬上回來，丙○○先於車上將預先準備之口罩、手套及車上原有之白色棒球帽穿戴妥當後，持前開鐮刀及原在車內之空面紙盒1個（於戴手套前已留下指紋），下車進入超商；乙○○不疑有他，則留在駕駛座上，保持車輛處於發動狀態，丙○○進入該超商後，將面紙盒放在超商櫃檯上，右手持上開鐮刀，左手捏抓店員甲○○後頸處壓制其行動，喝令甲○○將現金放入面紙盒內，甲○○因驚恐致一時遲疑；丙○○遂以右手揮動鐮刀作勢砍向甲○○之頸部，以此脅迫手段至使甲○○不能抗拒，依其指示打開櫃台之收銀機，任由丙○○取走收銀機內之現金新臺幣（下同）1,639元。丙○○得手後步出店外迅速上車，令乙○○趕緊駛離，乙○○遂駕駛上開車輛搭載丙○○返回2人位在高雄縣○○鎮○○街○○號之住處。丙○○復駕駛前開車輛至高雄縣○○鎮○○○街原審法院旗山簡易庭附近之「萬應公廟」，沿路將前開口罩、手套丟棄，並將鐮刀丟棄在前開廟旁草叢內。其後將車駛回上址住處，交由乙○○將該車駛至高雄縣○○鎮○○○路○○○巷○號前棄置。嗣經警採集丙○○遺留在現場之面紙盒上指紋，送請鑑識比對後，與內政部警政署刑事警察局檔存丙○○指紋相符，而循線查獲上情。
二、案經高雄縣政府警察局旗山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面：
一、證人即共同被告丙○○於偵查中就被告乙○○部分向檢察官所為之陳述、證人即共同被告乙○○於偵查中就被告丙○○部分向檢察官所為之陳述：
㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。又該項所稱「得為證據」者，應解釋為檢察官訊問被告以外之人即證人之程序，已給被告或其辯護人對該被告以外之人行詰問之機會，而無顯不可信之情況，或該被告以外之人於審判中到場作證，並給被告或其辯護人對其行詰問之機會，但其於審判中之陳述與偵查中向檢察官所為陳述不一致，而偵查中向檢察官所為陳述無顯不可信之情況，或該被告以外之人因死亡或身心障礙或所在不明或滯留國外而無法於審判期日到庭陳述之傳喚不能情形者為限，始得例外容許之，以確保被告之反對詰問權（最高法院95年度臺上字第3220號判決意旨參照）。次按證人現為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者，得拒絕證言；證人恐因陳述致自己或與其有前條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第180條第1項第1款、第181條分別規定明確；又證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言，同法第186條第2項亦有規定。然拒絕證言權，專屬證人之權利，非當事人所得主張，證人拒絕證言權及法院告知義務之規定，皆為保護證人而設，非為保護被告，法院或檢察官違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，故違反告知義務之證人證詞，對訴訟當事人仍具證據能力，至於證據之證明力如何，則由法院依具體個案判斷之（最高法院95年度臺上字第909號判決意旨參照）。
㈡本件被告丙○○、乙○○為兄弟，且於本案中就被訴強盜部分有共犯關係，本得依刑事訴訟法第180條、第181條規定拒絕證言。檢察官於偵查中以共同被告丙○○、乙○○互為證人對於對方涉案部分作證，雖未分別告以得拒絕證言，然依前開說明，違反告知義務所生之法律效果，僅對證人生效，非被告本人所得主張。共同被告丙○○、乙○○2人既於檢察官偵查中互以證人之身分就對方涉案部分而為陳述，並業經具結以擔保其陳述之真實性，其後均未曾表示檢察官有何不當訊問之情形。且檢察官訊問證人乙○○時，已給予被告丙○○在場對證人行詰問之機會，而該陳述無顯不可信之情況；證人丙○○嗣於審判中到場作證，亦給予被告乙○○及辯護人詰問之機會，但證人丙○○於審判中之陳述與偵查中向檢察官所為陳述並不一致，而偵查中向檢察官所為陳述無顯不可信之情況，揆諸前開說明，應認證人即共同被告丙○○於偵查中就被告乙○○部分向檢察官所為之陳述、共同被告乙○○於偵查中就被告丙○○部分向檢察官所為之陳述，均得作為證據。
二、證人甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，亦係以證人之身分而為陳述，業經具結以擔保其陳述之真實性，復未曾表示檢察官有何不當訊問之情形，足認係出於自由意志而為陳述，復查無其他顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之
1第2項規定，自得作為證據。
三、證人即共同被告丙○○於警詢中就被告乙○○部分所為之陳述，與其於審判中所述並不相符。本院以證人丙○○於警詢時，未與被告乙○○同時同地接受詢問，較無人情壓力，且尚未受外界之污染，較少權衡利害關係；相較於本院審理時，因考量其與乙○○間之兄弟關係，二人同庭相見，心理上顯然受有較大之人情壓力，且業經長時間權衡兄弟間之利害關係，始為陳述。經比較兩者作成時之情況，認其先前於警詢中之陳述，具有可信之特別情況，且為證明乙○○犯罪存否所必要，依刑事訴訟法第159條之2規定，得為證據。
四、證人即被害人 許聰富 、甲○○於警詢中之陳述、證人即共同被告乙○○於警詢中就被告丙○○部分所為之陳述、內政部警政署刑事警察局出具之指紋鑑定書，分屬被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述。而許聰富、乙○○均未於審判中以證人身分到庭陳述；甲○○於審判中陳述與警詢中陳述相同；前開鑑定書委鑑機關係高雄縣政府警察局，並非法院或檢察官囑託鑑定，且具有針對性及個案性，亦非刑事訴訟法第159條之4所定之文書。惟上開言詞或書面陳述雖均不符刑事訴訟法第159條之1至4前4條之規定，然業經檢察官、被告及辯護人於本院審理中同意作為證據，本院審酌前開證人均未表示警詢中有何不當詢問之情形，顯均出於自由意志而為陳述；而刑事警察局受理國內多數刑案之指紋鑑定，數量龐大，屬其既定業務，該言詞或書面陳述虛偽作成之可能性甚低，認以之為證據並無不當，依同法第159條之5第
1項之規定，均得為證據。
乙、實體方面：
壹、被告丙○○部分：
一、訊據上訴人即被告丙○○於原審及本院審理中，坦承有於前揭時、地，持上開鐮刀進入超商，脅迫被害人甲○○打開收銀機後，取走現金等情不諱，且查：
㈠被告丙○○預先攜帶鐮刀1把、紅色口罩1個、白色手套1雙，搭乘同案被告乙○○駕駛之前開車輛，至上開超商前，先在車上穿戴前開口罩、手套及原在車內之白色棒球帽後，持上開鐮刀及車內原有之空面紙盒，下車進入超商，將面紙盒放在超商櫃檯上，右手持鎌刀，左手壓制被害人甲○○後頸部，喝令甲○○將現金放入面紙盒內，見被害人因驚恐而遲疑，遂揮動鐮刀作勢砍向被害人頸部，脅迫被害人開啟收銀機，取走收銀機內現金1,639元後，搭乘原車逃逸，面紙盒則遺留在現場。被告丙○○得手後，由被告乙○○駕車搭載返回住處，再由被告丙○○駕駛前開車輛丟棄口罩、手套及鐮刀後，將車駛回，交由被告乙○○將該車駛至高雄縣○○鎮○○○路○○○巷○號前棄置等情，業據被告丙○○於原審審理中坦白承認（見原審卷第38頁、第39頁），且經證人甲○○於原審到庭證述綦詳（見原審卷第99頁至第101頁），互核大致相符。
㈡另經警採集丙○○遺留在現場之面紙盒上指紋，送請內政部
警政署刑事警察局鑑識比對結果，與該局檔存之丙○○指紋相符，有該局出具之指紋鑑驗書1份在偵查卷第74頁可參。
㈢又經原審依檢察官聲請勘驗前開超商監視錄影光碟結果，被
告丙○○確係以右手持鎌刀，左手壓制被害人後頸部，揮動鐮刀作勢砍向被害人頸部之方式，脅迫被害人開啟收銀機，取走收銀機內現金，有監視錄影光碟1張暨原審勘驗筆錄1份在卷為憑（光碟置於偵卷證物袋內、勘驗筆錄見原審卷第63頁至第66頁）。此外，復有超商監視錄影翻拍照片6幀、現場採證照片2幀、前開車輛及棒球帽照片共8幀在警訊卷第5頁至第12頁可佐，及前開面紙盒1個、被告作案時穿著之拖鞋1雙扣案為憑。被告丙○○前開自白既有上述卷證可資佐證，自堪採信。
㈣被告丙○○犯案之鐮刀係自家中所攜出，該鐮刀之刀刃部分
約有30公分長（見偵查卷第25頁、原審卷第105頁），屬銳利刀器，客觀上足對人之身體、生命、安全構成威脅，自屬兇器無疑。
㈤綜上所述，本件事證已臻明確，被告丙○○加重強盜犯行，堪以認定。
二、按犯強盜罪而有刑法第321條第1項各款情形之一者，則應論以同法第330條第1項之加重強盜罪。又刑法第321條第
1項第3款所謂之「攜帶兇器」，其兇器種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院92年臺上字第1847號判例意旨參照）。本件被告丙○○於強盜時所攜帶之鐮刀1把，該鐮刀之刀刃部分約有30公分長，屬銳利刀器，客觀上足對人之身體、生命、安全構成威脅，自屬兇器無疑。核被告丙○○強盜前開超商之行為，係犯刑法第330條第1項之加重強盜罪。被告丙○○前因詐欺案件，經原審法院以92年度簡字第2660號判處有期徒刑3月確定，於93年12月6日縮短刑期執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。被告行為後，刑法關於累犯之規定雖有修正，並於95年7月1日施行，然其係於徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前、後刑法第47條之規定，均構成累犯，自不生新舊法比較之問題，應依同法第2條第1項規定，逕依修正前同法第47條規定論以累犯，並依法加重其刑。
三、原判決就被告丙○○部分，以被告丙○○罪證明確，因予論罪科刑，固非無見；惟查：被告丙○○所犯之加重強盜犯行，被告乙○○並未參與（詳後所述），原判決認定被告2人就上開加重強盜犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，尚有未洽。被告丙○○上訴意旨，以量刑過重為由，指摘原判決該部分不當，雖無理由，然判決該部分既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決關於被告丙○○部分予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○正值壯年，不思以正途賺取金錢，竟持鐮刀強盜財物，不僅損害被害人之財產，並對人身安全產生危害，使超商夜班工作者，人人自危，嚴重影響治安，惡性非輕，然事後坦認強盜犯行，犯罪後態度尚可，犯罪所得為1,639元，金額非鉅等一切情狀，認公訴人對被告求處有期徒刑9年，尚非妥適，亦嫌過重，仍量處有期徒刑8年。扣案之空面紙盒1個及未扣案之棒球帽1頂，業據被告丙○○供稱原置於上開贓車內，又查無其他佐證足認為被告丙○○所有，爰不宣告沒收。扣案之拖鞋1雙，雖係丙○○所有且於犯罪時所穿著，然與強盜犯行之實施並無相當程度之關聯，難認係供犯強盜罪所用之物，毋庸宣告沒收。至被告丙○○於強盜時所穿戴之口罩1個、手套1雙及所持之鐮刀1把，均未扣案，且屬生活中常見用品，難於特定，為免將來執行困難，均不宣告沒收，附此敘明。
貳、被告乙○○部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○與其胞兄丙○○共同基於意圖為自己不法所有之強盜犯意，於94年05月01日05時許，由乙○○駕駛之上開竊得之F6-7261號自小客車，途經高雄縣○○鎮○○○路167之31號「OK超商」，見該超商店無客人，認有機可趁，由被告乙○○在超商店前把風接應，被告丙○○則下車持客觀上具有危險性之兇器鐮刀1把、頭戴鴨舌帽、戴口罩，進入該「OK超商」內，要求店員甲○○將現金放入面紙盒內，甲○○不從，遂以鐮刀抵住甲○○頸部，致甲○○無法抗拒後，打開櫃台之收銀機，供丙○○取出收銀機內之現金新台幣（下同）1,639元後，面紙盒留在現場，再搭乘被告乙○○駕駛之上開車輛逃逸。嗣經甲○○報警循線查獲上情，而被告丙○○為恐警方發現，於逃逸時已將上述鐮刀丟棄於旗山簡易法庭附近萬應公廟旁草叢。因認被告乙○○有共犯刑法第330條第1項之加重強盜罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論係直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即難為有罪之認定。再者，告訴人之告訴係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，此有最高法院52年台上字第1300號、76年度台上字第4986號判例可資參照。
三、本件公訴人認被告乙○○有共犯刑法第330條第1項之加重強盜罪嫌，係以監視錄影照片6張，可證明被告丙○○有強盜之犯罪事實，且從監視錄影帶翻拍照片觀之，被告丙○○手持鐮刀、頭戴鴨舌帽、戴口罩等情以觀，足認被告乙○○應知悉告丙○○進入超商之目的在於強盜財物，並有該監視錄影照片6張在卷可稽，為其主要論據。
四、訊據上訴人即被告乙○○坦承有於前揭時、地駕駛竊得之自小客車搭載丙○○前往上址超商，並於發現丙○○強盜超商後，將之載離現場等情，惟矢口否認有何強盜犯行，辯稱：我事前並不知道丙○○要搶超商，係因丙○○患有躁鬱症，長期服用藥物，我恐其深夜駕車外出發生危險，始駕車搭載丙○○出門。當時係因丙○○表示要到該超商購物，方在超商門口停車。我於發現丙○○行搶後，基於兄弟情誼，才載丙○○離開現場等語。辯護人亦稱：被告乙○○對於丙○○強盜部分，並無犯意聯絡與行為分擔，不應同負強盜罪責等語。
五、經查：㈠被告乙○○駕駛所竊車輛，搭載被告丙○○前往上址超商，
並於發現被告丙○○強盜超商後，將之載離現場等情，業據被告乙○○於原審審理中供承在卷（見原審卷第112頁、第
115頁）。然證人即同案被告丙○○並於原審審理時結證稱：「乙○○把車停在超商門口，停車後我在車內穿戴口罩、手套等，乙○○發現後有制止我，叫我不要作傻事。」、「後來我搶完出來上車，叫他趕快開走。」等語（見原審卷第106頁）。
㈡原審依聲請勘驗監視錄影光碟結果：⒈自乙○○停車後至丙
○○下車，間隔時間為29秒（錄影畫面顯示時間24分55秒至25分24秒）。⒉丙○○下車時，已頭戴棒球帽、臉戴口罩、雙手均著手套、左手持鐮刀、左腋挾面紙盒。⒊自乙○○停車後至丙○○上車前，該車之煞車燈始終明亮。⒋丙○○步出超商上車，右腳尚在車外，車門尚未關上之際，乙○○已開動車輛前進，有原審前開勘驗筆錄在卷可查（見原審卷第63頁至第66頁）。被告丙○○雖於被告乙○○停車後，尚在車內停留約30秒之時間，而其下車時則已穿戴口罩、棒球帽、手套，手持鐮刀及面紙盒，依常理被告乙○○自無可能不知被告丙○○在車上作此裝扮後持刀下車係為強盜超商，然本件案發時間為94年5月1日凌晨5時許，被告乙○○係在睡夢中被被告丙○○叫醒，被告丙○○欲向其拿取汽車鑰匙駕車外出，被告乙○○知悉被告丙○○患有躁鬱症，長期服藥，擔心被告丙○○之安危，遂駕車載其外出，因此被告乙○○當時之意識是否清楚，仍有待商榷！何況被告乙○○把車停在超商門口至被告丙○○下車，亦僅有30秒鐘之短暫時間，一般開車者，如有人下車需短暫停車，常利用此短暫時間闔眼休息，被告乙○○辯稱其當時有打瞌睡，並無違常情，因此其停車後，打個瞌睡，事後發現丙○○在車內穿戴口罩、手套等情，曾制止丙○○不要作傻事，因此至此時被告乙○○雖約略知悉被告丙○○要為非法行為，但經制止不聽，能否即認定被告乙○○與丙○○有強盜之犯意聯絡及行為之分擔？㈢被告乙○○駕駛該車之煞車燈始終明亮，未將車輛熄火，而
保持發動狀態，且於被告丙○○尚未完全進入車內，車門尚未關上之際，即急忙駛離現場，被告乙○○此行為是否得認定係把風行為？被告乙○○與丙○○係親兄弟，其發現丙○○欲進入超商強盜財物，曾加以制止，但無法阻止，且擔心丙○○患有躁鬱症，因而不忍自行開車離去而丟下丙○○不管，被告乙○○自始並無與丙○○有強盜之犯意聯絡，更無行為之分擔，僅擔心胞兄丙○○之安危，否則豈有如此草率作案，而未經2人細心計畫、研議，且於作案後即會沿路丟棄作案之工具以湮滅證據，更不可能於案發後載丙○○返家，再由被告丙○○自行駕車出門丟棄口罩、手套及鐮刀等作案工具，可見被告乙○○並無把風之行為甚明。
㈣被告丙○○自承犯案之鐮刀係自家中所攜出，該鐮刀之刀刃
部分約有30公分長（見偵查卷第25頁、原審卷第105頁），但被告丙○○攜帶該鐮刀出門時係放在袋子內，根本不易被發現，因此被告乙○○並未發現丙○○出門時攜帶該把鐮刀，以致於對於丙○○欲持以犯罪之事，並不知情，因而聽信被告丙○○之言駕車搭載丙○○外出訪友。被告乙○○因丙○○患有躁鬱症，長期服藥，擔心丙○○夜間獨自駕車發生危險，始駕車載丙○○外出訪友，與常理並無相違。至被告乙○○自承其於丙○○強盜超商後，載丙○○返家，旋由丙○○獨自開車出門丟棄口罩、手套及鐮刀等物，此時，其為何又放心由丙○○單獨開車出門？或許，被告乙○○認為兄弟之情誼已盡，丙○○既不聽勸阻，且已將其安全載回家，其餘善後之事自應由丙○○自行負責處理，且丙○○事後已甚為後悔，不至於再做傻事，因而任其駕車出門丟棄作案工具，故不得以事後之情事來推斷被告乙○○駕車搭載丙○○前往超商時，即與丙○○基於強盜財物之犯意聯絡，並由被告乙○○分擔駕車及把風接應之行為。
㈤綜上所述，足見被告乙○○前開所辯，應屬可採，從而公訴
人所持之前開論據，均無法採為認定被告乙○○犯罪之證據；此外，復查無其他積極證據足資證明被告乙○○有何加重強盜之犯行，被告乙○○被訴加重強盜罪自屬不能證明。
六、原判決就被告乙○○被訴加重強盜罪部分，未詳為推求，遽為論罪科刑之判決，即有未恰。被告乙○○執此聲明上訴，指摘原判決該部分不當，為有理由，自應由本院將原判決關於被告乙○○被訴加重強盜罪及定應執行刑部分均予以撤銷改判，並另為被告乙○○被訴加重強盜罪部分諭知無罪之判決。
七、被告乙○○被訴竊盜罪部分，經原審判處有期徒刑6月，被告乙○○於本院撤回上訴而告確定在案。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
301條第1項、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第33
0條第1項、修正前刑法第47條，判決如主文。本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國95年9月27日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官陳啟造法官黃壽燕以上正本證明與原本無異。
被告乙○○不得上訴。
檢察官、被告丙○○如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年9月27日
書記官王婉蓉附錄本件判決論罪科刑法條：
中華民國刑法第330條第1項
犯強盜罪而有第321條第1項各款情形之一者，處7年以上有期徒刑。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：
一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三攜帶兇器而犯之者。
四結夥三人以上而犯之者。
五乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六在車站或埠頭而犯之者。前項之未遂犯罰之。