裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年上訴字第572號刑事判決
裁判日期：民國99年05月25日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度上訴字第572號上訴人即被告丁○○選任辯護人 吳淑靜 律師上訴人即被告丙○○指定辯護人本院公設辯護人 于欣潔 上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地方法院98年度訴字第1733號中華民國99年2月9日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第19505號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑貳年捌月，併科罰金新臺幣肆萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案改造手槍壹把（含彈匣壹個，槍枝管制編號：0000000000）沒收。
丙○○上訴駁回。
事實
一、丁○○、丙○○均有多次犯罪經法院判刑確定而執行完畢之紀錄，2人最近一次經徒刑執行完畢情形各如下：
㈠丁○○部分：
⒈民國82年間因過失傷害案件，經原審法院82年度交易字第79號判處有期徒刑8月確定。
⒉82年間犯麻藥、槍砲（3罪）、恐嚇罪，經本院83年度上訴
字第1134號依序判處有期徒刑6年，褫奪公權5年、3年6月、4月、3月、1年，應執行有期徒刑10年6月，褫奪公權5年確定。
⒊82年間犯煙毒、麻藥罪，經本院82年度上訴字第3623號82年
度訴字第2880號）判處有期徒刑3年3月、6月，應執行有期徒刑3年6月確定。
⒋上開⒉、⒊所示之刑，經本院83年度聲字第717號裁定應執
行有期徒刑12年，褫奪公權5年，並與上開⒈所示徒刑，及另案犯妨害兵役罪，經原審法院判處拘役50日確定部分之刑，接續執行，於83年10月11日入監執行，89年5月2日因縮刑假釋出監付保護管束，嗣因案經撤銷假釋，所餘殘刑5年10月27日於90年12月5日入監執行，96年5月24日因縮刑期滿出監執行完畢。
㈡丙○○部分：96年間因施用第二級毒品而違反毒品危害防制
條例案件，經原審法院96年度簡字第3061號判處有期徒刑6月確定，並與另案犯詐欺罪經原審法院96年度簡字第4203號判處拘役25日確定之刑接續執行，於97年2月15日入所執行，依指揮書原應於97年6月29日期滿，於97年6月16日就所餘刑期易科罰金繳納執行完畢出監。
二、詎2人各經前開有期徒刑執行完畢後5年內，均不知悔改，丁○○明知可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例規定列管之物，未經許可不得持有，竟基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於97年11月間某日，在高雄市九如橋下某處，以新臺幣（下同）20,000元之代價，向綽號「阿明」之不詳姓名成年男子購得可發射子彈並具有殺傷力之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）及擊發威力不詳之子彈2顆而持有之，隨後並因於97年12月間某日晚間8時許，持以在高雄市○○區○○街○○巷巷口附近向友人炫耀把玩時，不慎走火而將上開子彈1顆擊發（另1顆亦不慎遺失），迄因故於98年1月底某日晚間11時許，將上開改造手槍持往高雄市○○區○○路○○巷○號3樓委託居住該址之友人丙○○保管，乃丙○○明知可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例規定列管之物，未經許可不得寄藏，竟亦基於非法寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，將上開槍枝藏放在其上址住處衣櫃內而受託寄藏。嗣丁○○於98年3月間因另案經原審法院裁定羈押後，經人以其前開持槍炫耀之事檢舉而為警於98年4月30日向看守所借提外出詢問時供出上情，警方並依其自白循線破獲丙○○受託寄藏上開槍枝而抑制可能發生槍枝犯濫所引發之社會風險之可能（ 黃永賢 亦經原審認定確有寄藏上開改造手槍之犯行），丙○○經警方循線約談，丙○○乃於98年5月1日持上開改造手槍含彈匣出面投案。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任1人或數人充之：㈠就鑑定事項有特別知識經驗者。㈡經政府機關委任有鑑定職務者；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1規定，刑事訴訟法第198條、第206條第
1項、第208條第1項分別定有明文。卷附槍彈鑑定書，雖係被告以外之人於審判外之書面陳述，然內政部警政署刑事警察局係臺灣高等法院檢察署關於槍彈有無殺傷力之概括選任鑑定機關，此有臺灣高等法院檢察署92年9月9日檢文允字第0921001203號函附之「臺灣高等法院檢察署檢察長概括選任鑑定機關表列」足參，則上開槍彈鑑定書，為刑事訴訟法第159條第1項規定之例外情形，應有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。本判決後開引用具有傳聞證據性質之證據資料，已經檢察官、被告及其辯護人於審理期日同意為證據使用，是其縱無刑事訴訟法第159條之1至第159條之4或其他傳聞法則例外之情形，亦經本院審酌該證據作成之情況，既無違法取得情事，復無證明力明顯過低等情形，以得供做法院判斷事實之依據為適當，認為均有證據能力，得為證據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○對其前揭時地非法持有上開改造手槍之犯罪事實均坦承不諱，並據共同被告即前揭時間將上開改造手槍持交警方扣案之人丙○○於警詢、偵查中及原審審理時陳述在卷，復有扣案槍枝管制編號：0000000000號改造手槍1把，經內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法鑑驗結果，認係以仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造槍枝換裝土造金屬槍管製成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有該局98年5月20日刑鑑字第0980066370號鑑驗書附卷可參，被告丁○○自白持有可發射子彈並具有殺傷力改造手槍，核與事實相符，堪予認定。
二、又訊據上訴人即被告丙○○則矢口否認有公訴意旨指訴之寄藏改造手槍犯行，並於原審、本院審理時辯稱：上開改造手槍係丁○○自行持往伊住處公寓地下室藏放，伊不知情云云（原審98年度訴字第1733號案卷〔下稱原審卷㈡〕第70頁、本院卷第57頁）。惟查：
㈠前揭扣案具殺傷力改造手槍1把，係被告丁○○因遭人舉發
而為警於98年4月30日自其羈押所在之看守所借提外出詢問時供出，並由被告丙○○於接獲警方通知後，於98年5月1日以原包裝之黑色帆布背（書）包盛裝持往警局投案而交出一情，除據被告丙○○、共同被告丁○○於警詢中各自陳明在卷，並有採證照片附卷可參（警卷第21頁至第23頁）。
㈡被告丙○○於原審、本院審理時，雖辯稱該改造手槍係被告
丁○○在伊不知之情形下，置於伊上址住處公寓地下室公共空間內云云，然此除與其在警詢及偵查中所稱：係丁○○在98年農曆年後某日晚間約11時許，至伊家中找伊，並表示他要出外，要伊代為保管該黑色背包，並由伊放置在住處房間衣櫥內等語（警卷第2頁、臺灣高雄地方法院檢察署98年度偵字第13781號案卷〔下稱偵卷㈠〕第6頁）有異，亦與證人即共同被告丁○○於警詢中所稱：伊是在98年1月底至丙○○住處聊天，臨走時以即將出外遠行為由，在上址房間內將裝有扣案改造手槍及彈匣之黑色背包託給丙○○，旋即由丙○○放入衣櫥內等情（警卷第6頁、第7頁）不符，茲證人即共同被告丁○○於原審、本院審理時，雖翻異前詞，配合被告丙○○於原審、本院審理時之辯詞改稱：伊當晚持上開改造手槍去打夜鷺，隨後轉往丙○○住處時，因臨時要去找另一友人，乃於離去時自行放置在該址公寓地下室公共消防栓箱內，丙○○並不知情云云。然依常理，一般公寓消防栓箱乃確保公眾生命財物安全之重要設施，不僅為消防主管機關及建物管理使用人日常巡視檢查之重點，其因設置位置明顯、開啟方便，平常亦不乏有兒童或其他往來之人隨手翻看或投放雜物，自為依卷附年籍資料於前揭行為時已久逾強仕，並有多年參與社會共同生活經驗之共同被告丁○○所知之甚詳，其自無明目張膽隨手將此屬於違禁物之危險物品存置該處之理，茲依其在原審審理時所述，既表明與被告丙○○並無仇隙、於警詢中所言均出於自由意志，內容並均實在等情，反觀其在原審審理中以證人身分證述，係與被告丙○○同時在庭之情形下所為，難免受有壓力，經原審問以「為何你將槍枝放在人人均可進出之地下室」、「你帶警察去（地下室）找槍枝為何找不到，而被告丙○○卻找得到」等關鍵問題時，猶均避而不答（原審卷㈡第63頁、第64頁），堪認其上開於原審審理時所為證述，顯係設詞迴護被告丙○○，不足採信。被告丙○○、丁○○於警詢、偵查中陳稱扣案改造手槍係被告丁○○親手託交，並由被告丙○○放入其住處房間衣櫥等情，足堪信實。
㈢另就被告丙○○於警詢及偵查中雖辯稱伊經共同被告丁○○
託交上開黑色背包時，未據告知其內容為何，嗣後亦未曾翻看，對於寄藏之物為改造手槍並無認識云云，然丁○○前因數犯槍砲等案件，迭經法院判刑確定入監多年而執行完畢，已如前述，苟非經相當溝通信任，原無再將槍枝草率託交他人之理；況共同被告丁○○前開用以盛裝扣案改造手槍之包裝，其造形、材質均類似一般之帆布書包，有前述採證照片在卷可稽，不僅全無鎖扣，其簡單掀合布蓋之設計，提放間猶極易自行翻開，甚或將內容物露出，而以其材質柔軟單薄之程度，如所裝為扣案改造手槍，於包裹握持時，並可輕易感覺其沈重、堅硬之形體，是被告丙○○與共同被告丁○○於警詢及偵查中所稱被告丙○○於受寄時，對於寄藏之物為改造槍枝並不知情云云，已有可議，遑論一般人對半夜來訪者寄放來路不明之物，縱不即予查看，亦無不問其是否為易燃或腐敗之物，即逕置入自己衣櫥保存，甚或於原本約定數日內即來取回，卻在相隔數月全無音訊後，仍竟全不加聞問之理，是被告丙○○辯稱對於前開丁○○所託為具有殺傷力之列管改造槍枝全無認識云云，顯與一般事理大相逕庭，不足採信。
三、至於被告丁○○之辯護人稱:丁○○是向 賴永銘 取得槍枝，有證人乙○○、甲○○目擊此槍枝取得過程，甲○○目前在監，被告有供出上手，應減輕其刑云云，然查，賴永銘已於98年7月9日因心因性休克死亡，乙○○現另案通緝中，有其台灣高等法院被告前案資料表、內政部戶役政查詢資料等在卷，已無從傳訊，至於名喚甲○○者，遍查所有監所資料，經提訊到案，則稱不認識丁○○等語（本院卷第112頁），丁○○雖稱在庭之甲○○並非當時當場目擊槍枝交易之人，然既無法指明其真實年籍，況賴永銘既已身亡，亦無從認定丁○○之槍枝來源為賴永銘。槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段係規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑」，故得依此規定減輕或免除其刑者，除必須於偵查或審判中自白外，尚必須具備「供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向」，且「因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生」之要件。本件被告丁○○已於偵、審中自白坦承犯行，並協同員警，雖警員初至丙○○處尚無法尋得槍枝，然丁○○供述之系爭槍、彈放置於丙○○住處，經警方向丙○○調查，丙○○又確實攜帶上開槍枝前來警局投案，此為被告二人所自承在卷，丁○○既然將系爭手槍轉手他人藏匿而已非在自己之持有中，即已符合供述去向因而查獲，並抑制可能發生槍枝犯濫所引發之社會風險之可能，應認被告丁○○符合前揭槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項前段之要件，而得邀該減刑寬典之適用。
四、按可發射子彈、具有殺傷力之改造手槍及其所使用，具有殺傷力之子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第
1款、第2款規定之槍枝、子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，同條例第5條定有明文。核被告丁○○所為，係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，持有可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍罪；被告丙○○所為，係犯同條項之未經許可，寄藏可發射子彈，具有殺傷力之改造手槍罪。被告丁○○前因：⒈82年間因過失傷害案件，經原審判處有期徒刑8月確定；⒉82年間犯麻藥、槍砲（3罪）、恐嚇罪，經本院依序判處有期徒刑6年，褫奪公權5年、3年6月、4月、3月、1年，應執行有期徒刑10年6月，褫奪公權5年確定；⒊82年間犯煙毒、麻藥罪，經本院判處有期徒刑3年3月、6月，應執行有期徒刑3年6月確定；嗣上開⒉、⒊所示之刑，經本院裁定應執行有期徒刑12年，褫奪公權5年，並與上開⒈所示徒刑，及另案犯妨害兵役罪，經原審判處拘役50日確定部分之刑，接續執行，於83年10月11日入監執行，89年5月2日因縮刑假釋出監付保護管束，嗣因案經撤銷假釋，所餘殘刑5年10月27日於90年12月5日入監執行，96年5月24日因縮刑期滿出監執行完畢；被告丙○○前於96年間因施用第二級毒品而違反毒品危害防制條例案件，經原審判處有期徒刑6月確定，並與另案犯詐欺罪經原審判處拘役25日確定之刑接續執行，於97年2月15日入所執行，依指揮書原應於97年6月29日期滿，於97年6月16日就所餘刑期易科罰金繳納執行完畢出監，有該2人臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可按，均係受徒刑之執行完畢，
5年以內因故意而再犯本件有期徒刑以上之罪，各應依累犯之規定，均加重其刑。又按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第
4項前段規定「犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。」依其犯罪形態，倘該槍砲、彈藥、刀械已經移轉持有，而兼有來源及去向者，固應供述全部之來源及去向，始符合上開規定。但其犯罪行為，僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源者，祇要供述全部來源，或全部去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生時，即符合減輕或免除其刑之規定，並非謂該犯罪行為，必須兼有來源及去向，始有該條項之適用。否則情節較重者（兼有來源及去向），合於減免之規定，情節較輕者（僅有來源而無去向，或僅有去向而無來源），反而不合於減免之規定，豈不造成輕重失衡（最高法院98年台上字第1226號、95年台上字第5130號判決意旨參照）。
而該條項之立法意旨乃在採行嚴懲重罰之餘，給予被告改過自新之機會，並達到鼓勵自動報繳、提供線索，協助破案，裨益肅清槍械，遏止非法之目的。查本案被告丁○○經人以其前開持槍炫耀之事檢舉而為警於98年4月30日向看守所借提外出詢問時坦承並供出上情，且說明槍枝寄放於丙○○住處，經警方循線約談丙○○，丙○○乃於98年5月1日持上開改造手槍含彈匣出面投案。警方依丁○○之自白循線破獲同案被告賴永銘之寄藏槍枝罪，則被告丁○○之自白既經法院詳細調查後認定與事實相符，而得以對上開改造手槍之去向即同案被告丙○○論處刑責，並抑制可能發生槍枝犯濫所引發之社會風險之可能，則揆諸上開判決意旨及立法意旨，被告丁○○符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項之規定，依法應減輕其刑，並先加後減之。
五、原審對被告丁○○予以論罪科刑，固非無見，惟被告丁○○符合槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減刑之規定，已如前述，原審疏而未予認定該事實並減輕其刑，自有違誤。被告丁○○上訴執此指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決關此部分予以撤銷改判。爰審酌被告丁○○受有國中畢業教育程度、無業，有警詢年籍等資料在卷可參，且有多項前科，素行不良，竟未經許可持有改造手槍，對社會治安危害甚大，兼衡其犯罪之動機、目的、手段及犯後坦承犯行，已知悔悟等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案槍枝管制編號0000000000號改造手槍1把含彈匣1個，為依法不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。
六、至於被告丙○○之部分，原審審酌其之年齡、品行、智識能力、犯罪動機、手段、對於法益所生侵害之程度，丙○○為00年0月00日出生、受有國中畢業教育程度、以油漆工為業之人，有警詢年籍資料附卷可參，本件犯罪時年40餘歲，前有偽造文書、毒品、竊盜、傷害、詐欺等多筆前案紀錄，素行非佳；並考量其寄藏改造手槍之種類、威力及時間長短，對於社會治安所生危害之程度等及其他一切情狀，量處有期徒刑3年4月，併科罰金新臺幣5萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣1千元折算壹日，並說明扣案槍枝管制編號0000000000號改造手槍1把含彈匣1個，為依法不得持有之違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。原審此部分之認定事實、適用法律及量處刑期、罰金，均為妥適，被告丙○○仍執前詞，指摘原審判決不當，請求改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
368條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第
4項、第18條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。
中華民國99年5月25日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官邱永貴法官簡志瑩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年5月25日
書記官吳新貞附錄本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。