裁判字號：最高法院102年台上字第3245號刑事判決
裁判日期：民國102年08月09日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○二年度台上字第三二四五號上訴人 鄒惠珍 選任辯護人 張玉琳 律師
彭火炎 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國一０二年四月十日第二審判決（一０二年度上訴字第五八八號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度偵字第七五０五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認上訴人鄒惠珍與 楊竣宇 （業經第一審判處罪刑確定）有原判決事實欄所載共同販賣第三級毒品愷他命未遂犯行，罪證明確，因而維持第一審論上訴人以共同販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑2年，及為相關從刑宣告部分之判決，駁回上訴人在第二審之上訴（另被訴販入第三級毒品部分，原判決認不能證明上訴人有此部分犯罪，然因公訴意旨係認與論罪科刑部分有實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知）。已詳敘調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。
二、上訴意旨略以：㈠原判決先以上訴人於民國98年3月9日與證人即檢舉人「 阿陳 」相識之初，即有販賣愷他命之故意；後以上訴人於98年3月底，與「阿陳」在網路上聊及毒品事宜後，即與楊竣宇共同基於販賣愷他命之犯意聯絡。前後理由自相矛盾。㈡依卷附上訴人之通聯紀錄可知，「阿陳」於98年3月9日16時38分許與證人即查獲警員 蕭興龍 通話後，隨即密集與上訴人聯絡達13次，另於同年月16日、26日分別密集聯絡上訴人多達10次、81次，且原判決第4頁第17列至第5頁第7列認定「阿陳」撥打電話給上訴人，直接詢問是否有販賣愷他命，上訴人始表示朋友有搖頭丸、愷他命，顯然上訴人係因「阿陳」多次糾纏詢問後，方萌生販賣愷他命之犯意。原判決竟認上訴人原即有販賣愷他命之犯意，採證違背證據法則。㈢依卷附上訴人之通聯紀錄可知，上訴人除於98年3月29日21時51分8秒被動接聽「阿陳」電話外，未曾於該日主動聯絡「阿陳」。因之，「阿陳」陳述關於「她（即上訴人）主動說有1公斤愷他命，詢問我是否要買」、「被查獲前1、2天，鄒惠珍主動打電話給我，她說有1公斤，售價是（新台幣，下同）28萬5千元，詢問我要不要拿」之證詞，顯與上開通聯紀錄不符，原判決採證違背證據法則。㈣原判決理由貳之四中先認「上訴人否認營利意圖，自無從查證其購入毒品之價格及購入後再以如前述價格販出，其間可獲得之具體利潤額」，後以「共犯楊竣宇以22萬元販入愷他命，而以28萬5千元出售，...倘被告鄒惠珍若無與楊竣宇共同營利之意圖，...足徵被告鄒惠珍共同營利之意圖至為明確」，前後理由已有齟齬。且既無從認定上訴人確切之獲利，足見原判決認定之事實，純屬臆測，有違證據法則。㈤依楊竣宇、「阿陳」所證可知，上訴人未因本件犯行獲利，僅隨楊竣宇同往約定地點時，遭警查獲，充其量係販賣第三級毒品未遂罪之幫助犯。原判決竟認係共同正犯，適用法則自有不當。㈥上訴人無前科紀錄，僅國中肄業，智識淺薄，涉案情狀輕微，相較於法定重刑，顯然法重情輕，足堪憫恕，原判決未適用刑法第五十九條減輕其刑，並宣告緩刑，亦有不適用法則之違失等語。
三、惟按：㈠學理上所謂「陷害教唆」，係指行為人原無犯罪之意思，純因舉發人或具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予舉發或逮捕者而言。此種以不正當手段入人於罪，自當予以禁止。然若行為人原已有犯罪之意思，經具有司法警察權者運用辦案技巧，予以誘捕，未逸脫正常手段，屬釣魚式偵查作為，自為法所不禁。原判決已說明：依證人「阿陳」、蕭興龍所證可知，上訴人早在與「阿陳」網路聊天，經「阿陳」探詢是否有愷他命出售時，主動表示有搖頭丸、愷他命貨源，並因首次交易之送貨地點無法合致而作罷。嗣上訴人結識楊竣宇，得悉楊竣宇有重達約1公斤愷他命欲販售之際，旋於電話中向「阿陳」表示有愷他命可供販售，「阿陳」即佯稱欲購買愷他命，上訴人遂與楊竣宇共同基於販賣愷他命之犯意，搭乘楊竣宇所駕駛之車輛，一同持愷他命前往與「阿陳」約定之交易地點，欲交付愷他命，並收取價金，然因「阿陳」無購買愷他命之真意，而向警方舉發，嗣遭埋伏警員當場查獲，始悉上情，此為警方蒐證及查扣毒品之方法，有別於「陷害教唆」之情形。原判決對於上訴人及其辯護人所辯係遭警方「陷害教唆」等各語，認非可採，已予論述及指駁（見原判決第3至7頁），其採證認事之論斷，衡諸證據法則皆無違背，不容指為違法。另因上訴人自承：伊於98年3月27日認識楊竣宇，同年月29日楊竣宇請託伊尋找欲購買愷他命之人，剛好「阿陳」又打電話來，伊想到讓楊竣宇賣給「阿陳」等語，因上訴人原即有販賣第三級毒品之犯意，復受楊竣宇請託尋找欲購買愷他命之人，遂詢問「阿陳」是否要購買愷他命等情，此有相關之通聯紀錄（顯示98年3月29日21時40分30秒，上訴人接獲楊竣宇來電；同年月日21時51分8秒，上訴人另接獲「阿陳」來電，見偵7050卷第95頁背面）在卷可稽。因之，無論「阿陳」於98年3月29日係主動或被動與上訴人聯絡購買愷他命之相關細節，並不足以動搖原判決之本旨。上訴意旨㈡、㈢執此指摘原判決採證違背證據法則，顯非適法之第三審上訴理由。㈡原判決依「阿陳」所證，認定上訴人早於98年3月9日與「阿陳」相識之初，即具有販賣愷他命之犯意，並曾因初次交易之送貨地點無法達成合意而作罷。此與事後上訴人應楊竣宇請託尋找欲購買愷他命之人，即與楊竣宇共同基於販賣愷他命之犯意聯絡，並於電話中著手向「阿陳」表示有愷他命可以販售，復陸續與「阿陳」聯絡販賣愷他命之交易地點、價金等細節，二者前後並無矛盾之處。至原判決第12頁第1至3列記載「鄒惠珍否認其有營利之意圖，自無從查證其購入毒品之價格及購入後再以如前述價格販出，其間可獲得之具體利潤額」等旨，與第12至19列所載「共犯楊竣宇以22萬元販入愷他命，而以28萬5千元出售，有獲利之意圖甚明，...足見被告鄒惠珍有共同營利之意圖至為明確」，雖未盡一致而有瑕疵，然捨棄前段不適當之文字，並不影響事實之認定，仍不得執此指摘，資為上訴第三審之合法理由。㈢基於幫助之犯意而參與犯罪構成要件之行為者，仍應論以共同正犯。以販賣毒品罪為例，倘行為人主觀上明知相關之他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分行為，則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處獲取報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯。又第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，以判斷其適用法律之當否。依原判決事實認定「由鄒惠珍以其所有之0000000000號行動電話與『阿陳』聯絡，表示有愷他命售價為28萬5千元，約定交易之時間地點」等情，並於理由內敘明「被告鄒惠珍與楊竣宇就上開販賣第三級毒品未遂犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯」等旨。因而論處上訴人以共同犯販賣第三級毒品未遂罪刑，其適用法律並無不合。又原判決已依其調查證據之結果，詳敘憑以認定上訴人確有本件犯罪事實之證據及其認定之理由，並非出於主觀之臆測。上訴意旨㈣、㈤執以指摘，仍非第三審上訴之適法理由。㈣適用刑法第五十九條酌減其刑與否，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項。原判決已說明上訴人所為係犯販賣第三級毒品未遂罪，並於偵查、第一審審理時均自白犯罪，經分別依刑法第二十五條第二項及毒品危害防制條例第十七條第二項規定遞減輕其刑後，衡以上訴人販賣毒品數量過鉅等情節，已無情輕法重、堪以憫恕，縱量處法定最低刑度仍嫌過重之情形，因認無再依刑法第五十九條規定酌減其刑之必要，並無違法情事。又是否宣告緩刑，事實審法院亦有自由裁量之職權，原審未諭知緩刑，不得以此指摘原判決不當，據為適法之第三審上訴理由。其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。
本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○二年八月九日
最高法院刑事第三庭
審判長法官邵燕玲
法官孫增同法官李英勇法官周政達法官李麗玲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年八月十六日
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