裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第1041號刑事判決
裁判日期：民國108年07月24日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第1041號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告力崑紘選任辯護人楊凱吉律師（法扶律師）上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣新北地方法院10
7年度訴字第603號，中華民國108年1月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第7233號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於力崑紘轉讓偽藥部分暨定應執行刑部分，均撤銷。
力崑紘明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。未扣案之犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、力崑紘明知氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone,CMC）、 芬納西泮 （Phenazepam）均為毒品危害防制條例所定之第三級毒品，並均屬行政院公告之第三級管制藥品，如未經許可擅自製造即屬藥事法第20條第1款所稱之偽藥，依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥之犯意，於民國106年2月24日晚上
8時許（起訴書略載為「106年1間某日起至同年2月24日止」），在其位於新北市○○區○○○路○○○巷○○號2樓居所內，將其以新臺幣（下同）300元所購得之含氯甲基卡西酮、芬納西泮成分之咖啡包1包（外包裝為蛋黃哥圖案），以原價即300元轉讓予 覺凱義 施用。
二、案經新北市政府警察局新莊分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、審理範圍：㈠被告力崑紘經原審判決犯販賣第三級毒品罪、轉讓偽藥罪，
檢察官僅對轉讓偽藥罪部分上訴，被告力崑紘則未上訴。故被告犯販賣第三級毒品罪部分，以及原判決認係販賣第三級毒品犯罪所得之900元併予沒收、追徵，與原判決認係被告販賣第三級毒品犯行所用之其附表編號1至4所示之物併予沒收部分，已告確定。
㈡按對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴
，為刑事訴訟法第348條第2項所明定。故檢察官對轉讓偽藥罪部分上訴，其有關係之定應執行刑部分，視為亦已上訴。
二、證據能力部分：本判決下列認定犯罪事實所憑被告以外之人於審判外所為之陳述（含書面供述），檢察官、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌本案證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，且與待證事實具有關連性，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均得作為證據。至非供述證據部分，檢察官、被告及其辯護人亦均不爭執證據能力，且均查無違反法定程序取得之情形，自亦有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，且經證人覺凱義於警詢、偵查中證述明確（偵卷第73至80、241至244、259至263頁），而扣案外包裝為蛋黃哥圖案之咖啡包經送鑑定結果，確含氯甲基卡西酮、芬納西泮成分，有臺北榮民總醫院106年5月2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可參（偵卷第459頁），足見被告上開任意性自白確與事實相符，堪以採信，事證明確，其犯行洵堪認定。
二、論罪：㈠ 查芬納西泮 、氯甲基卡西酮均為毒品危害防制條例所定之第
三級毒品，行政院並先後於102年10月21日以院臺衛字第1020061685號公告、105年3月25日以院臺衛字第1050012466號公告為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥，依藥事法第83條第1項規定，不得轉讓。又管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第60條定有明文。
則合法來源之管制藥品基本上係供醫療使用，且醫師開立管制藥品均視醫療目的有一定數量，要無在外流通之可能。查本案被告轉讓予覺凱義之外包裝為蛋黃哥圖案之咖啡包，係其在臺北市○○區○○○路○○○○○○○○○○○○號「小蜜蜂」之人購買，此據其供述在卷（偵字第289頁），是其顯係以非法管道取得該咖啡包，參酌卷附扣案有蛋黃哥圖案咖啡包之外包裝照片，並未見標示有經行政院衛生福利部核准製造調劑之相關文號記載（偵字第131頁)，顯見被告轉讓予覺凱義之含氯甲基卡西酮、芬納西泮成分之咖啡包，係屬他人未經核准而擅自製造之偽藥無疑。且被告既非循正常管道取得上開咖啡包，其對該毒品藥物係屬偽藥一節，衡情自屬明知。又行為人明知偽藥氯甲基卡西酮、芬納西泮而轉讓者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」原則，擇一處斷，以免評價過當。而10
4年12月2日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為「七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪法定本刑「三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金」為重，是應依藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈡核被告所為，係犯藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪。
㈢公訴意旨雖認被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3
項之販賣第三級罪嫌，並以被告於警詢及偵查中之供述、證人覺凱義於警詢、偵查中之證述、扣案之蛋黃哥圖案毒品咖啡包等，及臺北榮民總醫院毒品成分鑑定書為據。惟查：
⒈按轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品
之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處（參最高法院100年度台上字第4920號刑事判決意旨）。又按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販賣毒品行為，始足構成，如無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。
⒉被告固曾於警詢中供稱其販賣毒品咖啡包之價錢為400元
、成本約300元等語（偵卷第28至29頁），然針對證人覺凱義向其購買毒品咖啡包之價格係300元一節，其於警詢與偵查中始終供述一致（偵卷第30、289頁）。而證人覺凱義於警詢中證稱：我於106年2月24日下午2時許前往新北市○○區○○○路○○○巷○○號2樓，向被告以300元購買1包蛋黃哥咖啡包等語（偵卷第76至77頁）；於偵查中亦證稱：我於106年2月24日以300元向被告購買1包咖啡包等語（偵卷第242至243頁），綜觀上開事證可知，被告取得每包毒品咖啡包之成本約為300元，其本件交付覺凱義毒品咖啡包1包，亦僅向其覺凱義收取等同於取得成本之價金，在無確切事證足認被告取得毒品咖啡包之成本低於300元之情況下，自難遽認被告交付毒品咖啡包予覺凱義之行為有獲取利益，而具營利意思。再者，被告於警詢、偵查中，均供稱其本身有在施用毒品咖啡包等語（偵卷第32、214頁），則僅憑其以約300元之價格購入毒品咖啡包之行為，並不能率然推論其必具有將之販賣牟利的意圖。本件檢察官既未提出積極證據以證明被告交付毒品咖啡包予覺凱義時，主觀上具營利犯意，基於罪證有疑，利於被告之刑事採證原則，被告所為，僅可認定係有償轉讓毒品咖啡包予覺凱義。
⒊至於扣案蛋黃哥圖案之毒品咖啡包，以及其他毒品、器具
，均無法據以推認被告本件交付毒品咖啡包予覺凱義之時，主觀上有藉以牟利之意思。綜上，公訴意旨認被告於上開時地交付蛋黃哥圖案之毒品咖啡包1包予覺凱義，並向覺凱義收取300元，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，尚有未合，惟因基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。
三、檢察官上訴意旨略以：被告為警搜索時，扣得伯朗奶茶4包（淨重68.7986公克）、伯朗咖啡包13包（淨重210.37公克）、咖啡包原料1罐（淨重89.49公克）、太白粉1袋（淨重297.9公克）、封口機1台、電子秤、分裝杓及大量分裝袋，而被告於警詢時坦承購入毒品後，再稀釋、分裝出售，與扣案之物吻合。被告雖辯稱因與 褚柏翔 、覺凱義是好朋友，才以原價轉售，惟褚柏翔僅認識被告2個月，且被告係以「微信」為販售管道，銷售對象大多為朋友，如為好友即以原價轉售，而未獲利，被告冒險販毒，所為何來？原審採信被告所辯容有未洽，原審判決認事用法既有違誤，請將原判決撤銷，更為適法之判決等語。然查：
㈠被告於警詢時固坦承購入毒品原料後再稀釋、分裝出售等情
，惟其警詢自白並無足夠之補強證據為佐，難以認確與事實相符。依起訴書所載之犯罪事實，係認被告在臺北市○○區○○○路上某酒店內，以1包300元之對價購得含氯甲基卡西酮、芬納西泮成分之毒品咖啡包，原審判決因認被告以1包300元之價格購買取得蛋黃哥圖案之毒品咖啡包，並無不合。
㈡證人覺凱義於警詢中證稱：我於106年2月24日下午2時許
前往新北市○○區○○○路○○○巷○○號2樓，我去找被告詢問手機電池壞掉看他有沒有比較熟的人，看看修理費能不能比較便宜，之後有順便向被告以300元購買1包蛋黃哥咖啡包，直接在該址施用等語（偵卷第76至77頁），又於偵查時證稱：之前被告在通訊行上班，我去那邊認識他的，我是以臉書跟他聯繫。我去該址是去找被告，我是手機電池壞掉等語（偵卷第243、259至260頁）， 可見渠 2人是因為被告之前曾在通訊行上班之故，因而認識，且覺凱義於106年2月24日當日是因為有事去找被告，方進而以300元向被告取得毒品咖啡包當場施用。上訴意旨指：被告係以「微信」為販售管道販售毒品咖啡包等語，難認符合事實。
㈢本件證人覺凱義如前所述，係於106年2月24日下午2時許
即前去被告之居所即新北市○○區○○○路○○○巷○○號2樓，而覺凱義於同日晚上9時許警方前去被告上開居所執行搜索時，亦同在現場，此有新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄在卷可參（偵卷第91至95頁），則衡以覺凱義當日在被告上開居所內之期間長達7個小時之久，足以見其2人確有可能具相當交情。於此情況下，既無其他積極證據，更不應遽然認為被告交付覺凱義毒品咖啡包1包，並收取等同於取得成本之價金300元，係具營利意圖。
㈣綜上，檢察官上訴，乃執原審判決已審酌之證據再為爭執，
並對於原審取捨證據及判斷其證明力之職權行使，仍持己見為不同之評價，而指摘原審判決不當，難認有理由。
四、撤銷改判之理由、科刑及沒收：㈠原審認被告犯轉讓偽藥罪，事證明確並據以論科，固非無見
。惟查：⒈裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：…。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。」刑法第50條第1項但書第4款定有明文，原審就被告犯轉讓偽藥罪判處有期徒刑4月，依法係得易服社會勞動，則依上開規定，與不得易服社會勞動之罪不應併合處罰。原審判決就前開判處之有期徒刑4月，與被告另犯販賣第三級毒品罪而判處不得易服社會勞動之有期徒刑
1年10月，合併定應執行刑為有期徒刑2年，即非適法。⒉被告以有償轉讓方式轉讓偽藥予覺凱義之所得300元，係其違法行為所得，乃因為犯罪獲取之對價，為犯罪所得，雖未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收、追徵（詳後述），原審未依上開規定沒收、追徵，亦欠允洽。本件檢察官上訴指被告所為係犯販賣第三級毒品罪等語，雖無理由，已如前述，惟原判決關於此部分既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院予以撤銷改判，就定應執行刑部分，亦應一併撤銷。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知含氯甲基卡西酮、
芬納西泮成分之毒品咖啡包屬偽藥，猶將偽藥有償轉讓他人，助長偽藥之流通、散布，戕害他人身心健康，對社會產生危害，應予非難，惟念被告犯後已坦承犯行，尚有悔意之態度，而其轉讓偽藥之數量尚非甚鉅，兼衡其教育程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
㈢沒收部分：
⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部
不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第
4項定有明文。查被告是以有償轉讓方式轉讓偽藥予覺凱義，其於本院審理時雖辯稱：覺凱義還沒有給我錢云云，然查，證人覺凱義於偵查中證稱：我是直接交付現金給被告等語（偵卷第262頁），被告於警詢、偵查及原審審理時亦均不否認收取該300元之事實，其嗣於本院審理時始謂：覺凱義還沒有給我錢云云，要不可信。上開有價轉讓之所得300元，係其違法行為所得，乃因為犯罪獲取之對價，為犯罪所得，雖未扣案，惟依卷內證據，並無「其變得之物或財產上利益及其孳息」，如宣告沒收、追徵，亦核無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
⒉扣案如原審判決附表編號1至4所示之愷他命13包、蛋黃
哥圖案毒品咖啡包1包、玫瑰金包裝毒品咖啡包1包、黑色包裝毒品咖啡包1包，與被告轉讓偽藥犯行並無直接關聯性，無於轉讓偽藥罪主文項下宣告沒收之必要。其餘扣案如原審判決附表編號5至16所示之行動電話等物，尚乏事證顯示與被告轉讓偽藥犯行有關，且非違禁物，均不予以宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第300條，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官林建良提起公訴，檢察官陳炎辰提起上訴，檢察官林黛利到庭執行職務。
中華民國108年7月24日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官劉為丕法官戴嘉清以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官高建華中華民國108年7月24日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一億元以下罰金；致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣七千五百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。