裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第603號刑事判決
裁判日期：民國108年01月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第603號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告力崑紘選任辯護人陳彥嘉律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106年度偵字第7233號），本院判決如下：
主文甲○○犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月；又明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑肆月。前開宣告之罪刑，應執行有期徒刑貳年。
扣案如附表編號1至4所示之物均沒收，未扣案之犯罪所得新臺幣玖佰元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
壹、甲○○明知愷他命（Ketamine，俗稱愷他命）、氯甲基卡西酮（Chloromethcathinone,CMC）、 芬納西泮 （Phenazepam）均為毒品危害防制條例明定之第三級毒品，並經中央主管機關明令公告列為管制藥品，非依藥事法相關規定製造之製劑，屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，依法不得非法販賣、轉讓，竟先於不詳時日，在臺北市○○區○○○路不詳酒店內，以愷他命1公克新臺幣（下同）
500元（起訴書犯罪事實欄誤載為700元）、含氯甲基卡西酮、 芬納西泮成 分之毒品咖啡包（各有蛋黃哥圖案、玫瑰金色或黑色之外包裝）1包300元之對價，購得不詳數量之愷他命及毒品咖啡包（尚無事證顯示有純質淨重20公克以上之情形），並分別為下列行為：
一、基於販賣愷他命及毒品咖啡包以牟利之犯意，於民國106年
2月24日20時許（起訴書附表2編號①時間欄誤載為「106年1間某日起至同年2月24日止」），在其位於新北市○○區○○○路○○○巷○○號2樓居所（下稱本件居所）內，以愷他命1公克600元及外包裝為蛋黃哥圖案毒品咖啡包1包30
0元之價金，販賣1公克愷他命及毒品咖啡包1包予 褚柏翔 ，並獲取褚柏翔交付之900元不法利益。
二、基於轉讓偽藥即毒品咖啡包之犯意，於同日20時許（起訴書附表2編號②時間欄誤載為「106年1間某日起至同年2月24日止」）在本件居所內，將外包裝為蛋黃哥圖案之毒品咖啡包1包轉讓予 覺凱義 ，並向覺凱義收取等同於取得原價之
300元。
貳、嗣於106年2月24日21時許，為警前往本件居所進行搜索，當場查獲並扣得如附表所示之物品，始查知上情。
參、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本件被告甲○○及其辯護人於本院準備程序中，對於下列證據之證據能力表示沒有意見（參本院107訴字第603號卷第61頁），復於本院審判期日，就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，皆未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，且本院認前開證據，均適於作為本件認定事實之憑據，是參照上開說明，本件經調查之證據，皆認有證據能力。
二、本判決所引用之非供述證據，無刑事訴訟法第159條第1項傳聞法則之適用，本院審酌上開證據資料作成時之情況，因與本件待證事實具有關聯性，又無證據證明係公務員違法取得之物，依法自得作為本件之證據。
貳、實體部分：
一、關於事實欄壹所示販賣愷他命、毒品咖啡包予褚柏翔並收取價金，且獲有不法利益之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中供承不諱，並經證人褚柏翔於警詢、偵查中證述明確（參106年度偵字第7233卷【下稱偵卷】第47至51頁、第53至57頁、第59至62頁、第227至229頁、第433至438頁），以及扣案如附表編號1至4所示毒品可憑，且前述毒品經送請鑑驗後，檢驗結果為：附表編號1部分（檢體編號C0000000-0），係含愷他命成分之白色晶體共13包（驗餘淨重合計56.9855公克）；附表編號2部分（檢體編號C0000000-0）即外包裝為蛋黃哥圖案之毒品咖啡包1包（驗餘淨重
6.1575公克），含氯甲基卡西酮、芬納西泮成分；附表編號
3部分（檢體編號C0000000-0A）即玫瑰金包裝之毒品咖啡包1包（驗餘淨重1.1619公克），含氯甲基卡西酮、芬納西泮成分；附表編號4（檢體編號C0000000-0B）即黑色包裝之毒品咖啡包共4包（驗餘淨重合計9.1633公克），含氯甲基卡西酮、芬納西泮成分；而上揭氯甲基卡西酮於105年2月3日新增為毒品危害防制條例之第三級毒品，於105年3月25日新增為管制藥品管理條例之第三級管制藥品，而芬納西泮屬毒品危害防制條例之第三級毒品，或屬管制藥品管理條例之第三級管制藥品等情，有臺北榮民總醫院106年5月
2日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（一）至（三）附卷可稽（參偵卷第459至464頁，以下合稱本件毒品成分鑑定書），再參以本件證人褚柏翔以600元及300元，分別向被告購得愷他命1公克及毒品咖啡包1包，整體而言，被告販售上開毒品合計收取900元，並可從中取得100元之價差，顯見此部分所為具備牟取不法利益之營利意圖；而關於事實欄壹所示轉讓毒品咖啡包予覺凱義，並收取等同取得原價價金之事實，未見此部分有何牟取不法利益之意圖（另詳後述），則據被告於警詢、偵查、本院審理中供述無訛，且經證人覺凱義於警詢、偵查中之證述歷歷（參偵卷第71至72頁、第73至80頁、第241至244頁、第259至263頁），並有本件毒品成分鑑定書可憑。綜上，本件事證俱臻翔實，被告出於任意性之自白，與前揭事證彰顯之事實相合，均足採信屬實，是其本件犯行均堪認定，皆應依法罪論科刑。
二、論罪科刑：
（一）按愷他命、氯甲基卡西酮、芬納西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，亦係管制藥品管理條例第3條第2項規定之第三級管制藥品，而第三級管制藥品之製造或輸入，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關（即行政院衛生福利部）申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入並為醫藥上使用，倘涉未經核准擅自輸入者，適用藥事法第22條第1項第2款之規定，應屬禁藥，若涉未經核准擅自製造者，依同法第20條第1款之規定，應屬偽藥，為本院審理相類毒品案件職務上已知之事項。次按毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同設有處罰轉讓氯甲基卡西酮、芬納西泮之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當上開二罪，係屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金，較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金為重，縱令轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一之特別規定，而應依各該規定加重處罰之，惟相較之下，仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，是依重法優於輕法適用之法理，被告所為轉讓氯甲基卡西酮、芬納西泮之犯行，自應適用行為時之藥事法第83條第1項處斷。是核被告就事實欄壹所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。其雖因本件販賣第三級毒品犯行而持有愷他命及毒品咖啡包，然仍乏確切事證足認已達純質淨重20公克以上，不生販賣第三級毒品之高度行為吸收持有第三級毒品純質淨重20公克之低度行為之問題。而核被告就事實欄壹所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。其所犯上開二罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（二）公訴意旨雖認被告如事實欄壹所為，係違反毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級罪嫌，並以被告於警詢及偵查中之供述、證人覺凱義於警詢、偵查中之證述、本件毒品成分鑑定書，以及扣案如附表所示之物為據。惟查：
1.按轉讓（有償或無償）或販賣毒品，均有持有及交付毒品之行為，其構成要件有相當之共同性，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，如起訴事實中被告之行為已屬特定，並無發生混淆或誤認之虞時，兩者之基本事實即屬相同，故檢察官依販賣毒品罪或轉讓毒品罪起訴，法院自得在不影響基本事實同一之基礎下，變更檢察官所引應適用之法條，改依轉讓毒品（禁藥）罪或販賣毒品罪論處（參最高法院100年度台上字第4920號刑事判決意旨）。又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀的違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之。
2.被告於警詢中固曾供稱：其販賣毒品咖啡包之價錢為400元、成本約300元等詞（參偵卷第28至29頁），然針對覺凱義於本件時地對向其購買毒品咖啡包一事，購買價格係
300元一節，於警詢與偵查中始終供述一致（參偵卷第30頁、第289頁），對照證人覺凱義於警詢中證稱：其於10
6年2月24日14時許前往該址（指本件居所），向被告以
300元購買1包蛋黃哥咖啡包等語（參偵卷第76至77頁）；於偵查中再證稱：其於2月24日以300元向被告購買1包咖啡包等語（參偵卷第242至243頁），綜觀上開事證可知，被告取得每包毒品咖啡包之成本約為300元，而其本件交付證人覺凱義之毒品咖啡包1包，亦僅向其證人覺凱義收取等同取得成本之價金，在無確切事證足認被告取得毒品咖啡包之成本低於300元之情況下，自難遽認被告交付毒品咖啡包予證人覺凱義之行為，客觀上獲取若干不法利益，而足以判定其所為具備營利之不法意圖。從而，基於罪證有疑，利於被告之刑事採證原則，對被告此部分所為，僅可認定係有償轉讓毒品咖啡包予證人覺凱義。
3.至於扣案如附表所示之物品，或為扣案毒品或其他原料、器具，經核概難直接或間接推認被告本件交付毒品咖啡包予證人覺凱義之時，主觀上有藉以營利之不法意圖，而該當於販賣第三級毒品之犯行，附為說明。
4.綜上，公訴意旨認被告交付毒品咖啡包1包予覺凱義，並向覺凱義收取300元部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。
（三）次按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第1、2項定有明文。被告所為本件販賣第三級毒品罪部分，於偵查及本院審理中均自白犯罪，自應同條例第17條第2項規定減輕其刑。而所犯轉讓偽藥罪部分，既已依藥事法相關規定處斷，無從再行割裂適用毒品危害防制條例之餘地，特予指明。
（四）再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。刑事審判旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶重等等），以為判斷。被告所犯販賣第三級毒品罪，其法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，而同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重，是倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所為本件販賣第三級毒品犯行，固無視國家杜絕毒品危害之禁令，應予非難，然考量被告於本件經查獲販賣次數僅1次、對象僅1人，販賣數量非鉅，獲利亦甚少，所造成之社會整體危害程度亦較輕微，其惡性尚不如專以販賣第三級毒品獲取暴利之販毒集團及大、中盤商為重，對於社會秩序與國民健康之危害程度亦難相提並論。本院依上開自白減刑之規定減輕其刑後，認倘科以法定最低本刑，仍嫌過苛，難謂符合罪刑相當性及比例原則，在客觀上足以引起一般人之同情，確有情輕法重之感，爰依刑法第59條規定，就被告所犯本件販賣第三級毒品犯行，酌減其刑，復與前述減輕其刑事由（偵審中自白）遞減之。
（五）審酌被告明知愷他命屬第三級毒品，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，而為本件販賣第三級毒品犯行，復知悉含有氯甲基卡西酮或芬納西泮等成分之毒品咖啡包屬偽藥，猶擅自將偽藥有償轉讓他人，其所為均助長毒品、偽藥之流通、散布，戕害他人身心健康，對社會產生危害，實均不該，應予非難。惟念及被告犯後已坦承犯行，尚有悔意之態度，而其本件販賣之第三級毒品數量並非鉅額，所得金額甚微，轉讓偽藥之數量亦非甚鉅，兼衡其教育程度、職業、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑，並定應執行之刑，以資處罰。
三、沒收：
（一）按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案之如附表編號1至4所示之物，係被告本件販賣第三級毒品及轉讓偽藥犯行所用之物（參本院卷第
114頁），且經送檢驗結果，確有第三級毒品或第三級管制藥品成分之情，業如前述，均屬違禁物無疑，而其外包裝袋與毒品、偽藥難以完全析離，自應依同條例第19條第
1項規定沒收之（送鑑耗損之毒品、偽藥既已滅失，自無庸再為沒收之諭知）。
（二）被告犯本件販賣第三級毒品罪所取得之價金900元，係被告實際獲得之犯罪所得，雖未經扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定宣告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）至於扣案如附表編號5至16所示之物，尚乏事證顯示與被告本件販賣第三級毒品或轉讓偽藥犯行有關，且非違禁物或須義務沒收之物，故均不予宣告沒收。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第59條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官陳炎辰到庭執行職務。
中華民國108年1月17日
刑事第十五庭審判長法官李俊彥
法官游涵歆法官時瑋辰上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王萌莉中華民國108年1月17日附表：
┌───┬───────────┬───────────┐│編號│扣案物品名稱及數量│備註│├───┼───────────┼───────────┤│1│含愷他命成分之白色晶體│即本件毒品成分鑑定書所│││共拾參包（驗餘淨重合計│列檢體編號C0000000-0。│││伍拾陸點玖捌伍伍公克）││├───┼───────────┼───────────┤│2│蛋黃哥圖案之毒品咖啡包│鑑驗結果含第三級毒品氯│││壹包（驗餘淨重陸點壹伍│甲基卡西酮、芬納西泮成│││柒伍公克）│分，即本件毒品成分鑑定││││書所列檢體編號C0000000││││-1。│├───┼───────────┼───────────┤│3│玫瑰金包裝之毒品咖啡包│鑑驗結果含第三級毒品氯│││壹包（驗餘淨重壹點壹陸│甲基卡西酮、芬納西泮成│││壹玖公克）│分，即本件毒品成分鑑定││││書所列檢體編號C0000000││││-2A。│├───┼───────────┼───────────┤│4│黑色包裝之毒品咖啡包共│鑑驗結果含第三級毒品氯│││肆包（驗餘淨重合計玖點│甲基卡西酮、芬納西泮成│││壹陸參參公克）│分，即本件毒品成分鑑定││││書所列檢體編號C0000000││││-2B。│├───┼───────────┼───────────┤│5│行動電話壹支│序號000000000000000號││││，含門號0000000000號SI││││M卡1張。│├───┼───────────┼───────────┤│6│褐白色粉末共拾參包│淨重共210.37公克，驗餘││││淨重209.68公克，鑑驗結││││果不含毒品成分。│├───┼───────────┼───────────┤│7│奶茶包共肆包│淨重共68.7986公克，驗││││餘淨重67.1851公克，鑑││││驗結果不含毒品成分。│├───┼───────────┼───────────┤│8│太白粉壹袋│淨重共297.90公克，驗餘││││淨重297.65公克，鑑驗結││││果不含毒品成分。│├───┼───────────┼───────────┤│9│咖啡包原料壹罐。│淨重共89.49公克，驗餘││││重88.88公克，鑑驗結果││││不含毒品成分。│├───┼───────────┼───────────┤│10│封口機壹臺││├───┼───────────┼───────────┤│11│電子磅秤共貳台││├───┼───────────┼───────────┤│12│分裝杓壹支││├───┼───────────┼───────────┤│13│分裝袋共玖個││├───┼───────────┼───────────┤│14│黑色空包裝袋共玖拾玖個││├───┼───────────┼───────────┤│15│藍色空包裝袋共伍個││├───┼───────────┼───────────┤│16│以使用之蛋黃哥圖案包裝││││袋共參個││└───┴───────────┴───────────┘附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。