裁判字號：臺灣高等法院92年重上更(三)字第48號刑事判決
裁判日期：民國92年08月22日
裁判案由：妨害性自主
臺灣高等法院刑事判決九十二年度重上更(三)字第四八號
上訴人甲○○（原名甲○○）即被告選任辯護人蘇○○律師
徐○○律師右上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣板橋地方法院八十四年度訴字第二七六五號，中華民國八十五年三月十二日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署八十四年偵字第一六七００號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（原名甲○○，於八十九年四月二十八日更名）於民國八十四年九月十九日凌晨一時四十分許，騎乘000─○○○號輕型機車，至台北縣○○市○○路○○國中前，見成年女子乙ＯＯ（姓名年籍詳卷，下稱：乙女）獨行可欺，頓萌生姦淫之犯意，遂趨前自後用左手勒住乙女頸部，致使乙女不能抗拒，右手則觸摸乙女下體，欲強脫其衣褲，俾行姦淫而對之強暴，經乙女呼喊救命，適計程車司機丙○○駕車經過見狀，被告始騎乘上開機車逃逸，而未得逞。丙○○駕駛其計程車內載乙女從後追趕未果，於追逐中二人記下該機車牌照號碼，向警方報案而查獲。案經乙女訴請偵辦，因指被告涉強姦未遂罪嫌。
二、惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條及第三百零一條第一項定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判之基礎，告訴人之告訴，係以使被告受到刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認。被害人之陳述如無瑕疵，且就其他方面調查又與事實相符，固足採為科刑之基礎，倘其陳述尚有瑕疵，則在未究明之前，遽採為論罪科刑之根據，即難認為適法。（最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年台上字第八六號、六十一年台上字第三０九九號、五十二年台上字第一三００號判例意旨參照）。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院七十六年台上字第四九八六號判例可稽。其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院三十二年上字第六七號判例自明。
三、訊之上訴人即被告甲○○堅詞否認有前開犯行，辯稱：本件機車係其二哥方○○所有，伊當晚並未騎乘上開機車；八十四年九月十九日凌晨伊在外唱ＫＴＶ，約凌晨一時十五分許返家（○○市○○路），稍事休息，又穿著汗衫短褲於凌晨一時二十分至○○市○○路○○○巷之「○○小說店」打電動玩具，於一時二十八分到該小說店旁之「小 豆苗 」食品店買零食，付款後發現忘記買飲料又折回櫃檯購買飲料，買完零食飲料後，又回到該小說店打電動玩具，不可能騎前開機車赴○○國中前犯案等語。
四、查檢察官指被告涉有強姦未遂罪嫌，無非以告訴人乙女之指訴，及證人丙○○之證詞為其依據，並指證人 方建中 雖供稱當晚機車係伊使用，但方○○係被告之兄，證詞有偏頗之虞，證人 陳小萍 （即電玩店負責人）之證詞僅能證明被告在其店內逗留，尚不能排除被告犯案之可能等情。惟查：
(一)依被害人乙女在警局初訊時，指稱伊係八十四年九月十九日凌晨一點四十分遭遇歹徒被害（見偵查卷第六頁）；證人即承辦本案之警員魏○○亦在偵查中證稱被害人在報案時說係一點四十分時被害（見偵查卷第三六頁），證人即計程車司機丙○○亦在偵查中證稱本案係發生於一點三十分至一點四十分之前（見偵查卷第四四頁），是本案發生之時間應係在凌晨一點四十分，雖被害人乙女嗣在偵查中改稱係一點五十幾分發生云云（見偵查卷第二八頁），但查雖本件之報案證明受理報案之機關已因日久予以銷毀（見本院上更㈡卷第一００頁），然依偵查卷附本案移送時永和分局警備隊報告單之違反事實欄，關於報案及案發過程經過，明載：「報案人乙○○於八十四月九月十九日一時五十分，會同目擊證人丙○○至本隊報案於發生被強奪及強暴在永和市○○路○○○巷路口遭受犯嫌甲○○穿著白色Ｔ恤騎重機車車號000－000尾隨強奪、強暴，經目擊者丙○○計程車司機搭救，追捕嫌犯認清長相、車號、衣服至分局本隊報告，經警網七一Ｃ電腦查證車籍資料，隨從至嫌犯家中逮捕」等語(見偵查卷第三頁)，可知警局受理報案時間係在案發當日凌晨一時五十分，則扣除計程車司機丙○○搭救告訴人並追捕嫌犯以至報案之時間，當以告訴人乙女及證人丙○○於警訊時所述案發當日「凌晨一時四十分」與事實較相符合而可信。乙女嗣後改稱係一點五十分發生本案，顯有不實。本件之發生時間，應以其於警局初訊所供一點四十分為可採。
(二)本案自案發始，被告始終辯稱：當晚伊與兄長方○○及友人去唱ＫＴＶ，約於凌晨一點十五分返家，伊於一點二十分又出門打電動及買零食，結帳二次，共花五十四元等情始終一致。又被告在警訊中供稱：「我於八十四年九月十八日晚上約二十二時許，與二哥方○○及其女友陳○○一同至台北市○○○路三段某家錢櫃ＫＴＶ唱歌，返回家中時，已是十九日凌晨約一時十五分左右，我進門上完廁所，就騎著000－○○○號輕機車，出門時約一時二十分，先至○○路某號○○小說店打電動玩具，至一時三十幾分離開，又去○○某號 小豆苗 專賣店，買千層塔、丹麥餅乾等物共計五十四元，又去竹林小說店打電玩，返家時大約凌晨二時，在客廳看電視、吃零食，後來警方人員就到我家了。」（見偵查卷第五頁）；在偵查中供稱：「八十四年九月十九日凌晨一時二十分左右，我人在○○○○路一間小豆苗，及旁邊的電玩店，我騎000－○○○機車。」（見偵查卷第十七頁反面），「我先去打電動，再去小豆苗買東西，買完又去打電動，約二點才到家，我到家時，警察還沒來，過了一下子，警察才來。」各等語（見偵查卷第二九頁），嗣在偵查及歷次審理時，並均為相同之供述。另被告在偵查中提出之收銀機統一發票正本兩張，消費時間及金額分別為（Ａ）八十四年九月十九日凌晨一點二十八分、消費金額三十四元、（Ｂ）同日凌晨一點二十九分、金額二十元附卷可參（見偵查卷第三十頁）。且員警依檢察官之指示，於八十四年十月五日向小豆苗公司查扣該店八十四年九月十八日至同年月九月二十一日之現場錄影帶一捲扣案可憑（見偵查卷第五九、六十頁），但該錄影帶迄本院更㈠審審理時，勘驗結果，除面孔較不清晰而不能確定是否為被告外，其餘情節均與被告所述相符（見本院上更㈠卷第十五頁反面）；又經本院更㈡審審理時再度勘驗之結果：該錄影帶可看出該男子購物時間係在夜間一節，與前開發票上之時間相符，且該男子第一次購買零食雜物，結帳後，尚未出小豆苗大門，又再回頭拿一瓶飲料結帳，其相隔時間及所購物品均為前開發票之記載亦屬相符（見本院更㈡卷第一三五至一三六、一四七頁之勘驗筆錄）。再經本院於九十二年四月十八日當庭勘驗錄影帶母帶：正常播放時，母帶內容呈現：「可以看到該男子從門進來，身穿白色的上衣，黑色短褲，短褲左腿上方是紅色的花紋，右腿上方是白色的花紋，朝右手邊裡面走去，在鏡頭中消失。一會兒後，該男子背對鏡頭，朝櫃台結帳，結帳後，尚未出大門，又再度回到櫃台結帳，結帳完畢後離開，該男子在櫃台結帳時，可以看出短褲的右上方一片白色的花紋圖案，臉部的清晰度與上更（一）卷三十九、四十、四十一頁的照片一樣。」，勘驗子帶內容呈現：「內容與上更（一）卷三十九、四十、四十一頁一樣。四十頁上面穿白汗衫黑色花短褲的男子背對鏡頭，到櫃台結帳，結完帳後，離開櫃台，未出大門，結帳完畢後，背對鏡頭，往前離開，出大門，該男子臉孔與上更（一）卷三十九、四十、四十一頁照片一樣。」【本院九十二年重上更（三）卷第九五頁訊問筆錄】。又被告當日在家中被通知初到警局供指認時，係穿著短袖汗衫及黑色花短褲，經員警拍攝偵查卷第十二頁照片一節，為被害人乙女、證人即警員蒲○○在本院上更㈡審，被告之兄方○○在本院上更㈠審時供證甚明（見本院上更㈡卷第五四頁、上更㈠卷第一一五頁），並有上開照片附於偵查卷可參。而本院上更㈡前審及本院勘驗錄影帶及比對經內政部警政署刑事警察局翻拍扣案小豆苗之現場錄影帶上之男子照片，所著上衣均係合身短袖汗衫、黑色花短褲，黑色花短褲之左腿上方部位之花紋是紅色，右腿上方部位之花紋係白色【本院九十二年重上更（三）卷第九五頁訊問筆錄】、（本院上更㈡卷第一三六頁及上更㈠第三八頁之照片），均與前開偵查卷第十二頁被告到案時所著之汗衫及短褲花紋之位置、圖樣均相一致。另依本院上更㈠卷經內政部警政署刑事警察局之翻拍照片上該男子在手上帶有佛珠類之飾物（見上更㈠卷第三七、三八頁），而被告到警局時左腕上亦有佛珠一串（見偵查卷第十二頁）。上開種種之符合，難認純屬偶然。況上開錄影帶係八十四年十月五日始行由檢察官指示警察查獲扣案，因錄影帶設備陳舊且播放之轉速太快，無法直接勘驗，至本院更㈠審時始囑託鑑定機關翻拍得照片，並錄下速度較慢之版本附卷並供勘驗。倘該影本中之男子非被告，被告應無法事先預知該影片中之男子購物之詳細經過情形，而自當日警訊中即能具體供述。是綜合上開各種跡證，並參互以觀，被告辯稱影片之男子係被告自己，伊於當日凌晨一點二十八分至一點二十九分在小豆苗消費一節，應屬實在，實堪採信。雖該錄影帶及翻拍之照片，經內政部警政署刑事警察局比對被告之「照片」稱不能確定係被告（見本院上更㈠卷第三七頁），法務部調查局亦函覆本院因錄影帶人像不清晰無法鑑定（見本院上更㈠卷第七八頁），但該影片中年輕男子之年齡、模樣和體態與被告當時之年齡(被告當時未滿十九歲)、及其模樣、體態均無不符（併見上開卷宗第二六至二七頁及本院上更㈡卷第二五九至二六一頁之被告相片），是不能以當時攝影時就面貌部分未十分清晰，即全然推翻上開證據，而為不利被告之認定。
(三)雖被害人乙女及計程車司機丙○○，自警訊均一再指認係被告，但依被告在當日凌晨一點二十八分至一點二十九分仍在小豆苗食品店買食品，買了零食結帳完畢，又回頭去買一罐飲料之情況，已有前開證據足證屬實。依被告當時之情況，零食買了再買，神態閒散，一副要享用零食、飲料之情狀，尚未見被告有任何已動性侵害歹念之事證。再被告於去小豆苗購物之前約一點二十分時，曾到小豆苗附近之○○路一三四號○○小說店所附電動玩具打電玩，中間出去了一下，又再回到小說店打電玩，約一點四十分才離開電玩店之事實，並據證人即電玩店之店員陸○○，在偵查中到庭結證屬實在卷（見偵查卷第三七頁正反面）。證人所供之被告中間離開之時，又與被告一點二十八分至小豆苗購物之時間係在一點二十分至一點四十分之間之情節相符，則證人陸○○前開證詞，當非子虛，非不足採。雖依原審勘驗現場之結果，小豆苗至被告住處，行車時間約一分鐘（見原審卷第四二頁），再經本院函請台北縣警察局永和分局於夜間以機車勘測自小豆苗至○○國中旁○○路二０三巷口，約需時二分鐘或三分鐘（見本院上更㈡卷第一一九、一二０頁）。然被告於一點二十九分尚在小豆苗內結帳，待其結帳出門，再騎上機車，應已是一點三十分以後，則被告如何在十分鐘之內，突然改變心意，很有計劃的反向奔馳回家，換上衣褲，再出門，騎上機車，直驅○○國中現場？更何況，倘被告在離開小豆苗後，有路過○○國中門前遇見被害人，突起歹念，尤無回家更換上衣長褲再行出門，徒增不便之理，被告在十分鐘之時間內亦不足完成自電動玩具店至○○國中，再奔回其住處，更衣之後，再馳往現場來回三趟。綜上各節所述，被告辯稱，伊一點四十分未在○○國中現場犯案一節，即屬有據，應可採信。
(四)告訴人於最初警訊筆錄即八十四年九月十九日（距今約八年）凌晨三點五十五分之筆錄【本院九十二年重上更（三）卷第一九九頁】（偵卷第六頁），當承辦警員問告訴人以：「你有否被強姦得逞？」其答以：「沒有，但我認為他要強暴我，因他強拉我至『暗巷』內，．．．」，再徵諸告訴人於八十五年一月十六日訊問筆錄【本院九十二年重上更（三）卷第二○二頁】（原審卷第一七頁），審判長問告訴人以：「現場之環境如何？」其答以：「是國中旁邊的巷子，很暗，馬路約只可開過一部車子的寬度。」，另參諸八十五年二月八日之現場勘驗筆錄【本院九十二年重上更（三）卷第二一○頁】（原審卷第三九頁），確認「現場二０三巷，二旁停滿汽車，巷口沒有路燈」，本院於九十二年五月八日晚間八時許至現場履勘，告訴人搭乘計程車追逐被告乘騎機車路線，沿途視線情形，製有履勘筆錄「從○○路○○高中前出發，該路兩旁有商家，視線略暗，右轉至仁愛路，兩旁商家林立，亦有路樹在旁．．．在仁愛路上約有三、四家便利超商視線較○○路略亮，與公務車相距十公尺許可看見機車車牌號碼．．．，永和路上視線較仁愛路上亮」【本院九十二年重上更（三）卷第一○四頁】，然八年前景象是否同此，實滋疑義，況參諸原審八十五年二月八日勘驗筆錄所附○○路二０三巷口之現場照片（原審卷第四六頁），更可確認該巷口因兩旁樹木高聳、林蔭濃密，致使該巷口即使是在白天，光線仍屬不足，更遑論本件案發於約凌晨一點四十分之深夜且現場「無」路燈，其現場勢必更為黑暗，難以辨識。再佐以告訴人自偵查及歷審庭訊之陳述，均僅陳稱「從後面左手勒住脖子，並未看清該男子之面貌」、「時間極短」等語，在光線應屬黑暗之案發現場，告訴人如何看清行為人之長相，實有可疑。
(五)雖被害人乙女及證人計程車司機丙○○均一致指證被告，惟被害人乙女及證人丙○○均供稱：係依被告之面貌、衣服及機車號碼000－000，指證被告等語。惟證人乙女及丙○○依警訊筆錄雖指稱報案當時係提供車號000－000號機車號碼，供警方依車籍登記資料循線於凌晨二時多至被告家中查訪，但查，報案時被害人乙女及證人丙○○事實上雖目擊歹徒所騎機車之車號，而由乙女抄錄，但乙女僅抄錄車號未尾「三三三」三個數字碼，並無英文字碼供警方調查之情形，此經被害人乙女及證人丙○○在本院訊問時之供明在卷。查被害人於九十年三月五日本院上更㈡審訊問時供稱：「（在八十四年九月十九日凌晨，你搭丙○○計程車去追被告，你去報案時就提供被告的車牌號碼？）當天我與丙○○在追機車時都有看到車牌號碼，孫先生怕他記不起來，所以叫我一起記，我只記得後面三個號碼，到了警局時，警察以孫先生記的車牌號碼去查資料，後來警察拿了一個號碼給我看，我只對了後面的數字對了而已，英文的號碼我沒有對。」（見本院上更㈡卷第四九頁），丙○○供述：「（在追被告過程中，是你記車牌還是被害人記？）我們二人都有記，我有要被害人趕快記，我有唸英文字母及數字，我的車緊跟被告的機車，所以車牌號碼看得很清楚，我也有唸給被害人記，到了警局我有提供車牌號碼給警察，我當時很確定可以告訴警察，但現在我已忘記了。」（見本院上更㈡卷第五五頁）；嗣於九十年七月二日本院上更㈡審訊問時，因乙女遲到，兩人分別到庭時，亦各自證述，丙○○證稱：「（那天到派出所，是何人提供車號給警察？）是我。我沒有直接用筆記，我是麻煩被害人抄，我用念的，麻煩受害者記，到警察局我就把被害人記的車號交給警察，上面有無英文碼，我也不記得。」（見本院上更㈡卷第一二九頁），乙女供證：「（計程車號碼是你記的？）是，計程車司機念給我記，他說前面英文字記不清楚沒有關係，後面的要記清楚。我自己也有看清楚數字碼，所以我就記後面的數字碼提供給警察查案。」（見本院上更㈡卷第一三０頁）各等語甚明。是被害人提供予警方之車號僅為三三三之數字碼而不能確認係000－○○○車號，則證人指證機車之此項證據，即屬有瑕疵存在。
(六)告訴人於八十四年九月十九日警訊筆錄中，當問以：你能否指認警方所提供．．．．．之白色Ｔ恤一件？答以：我能當面指認．．．身穿該衣服（未提及白色Ｔ恤前面有英文字的特徵）」（被證一咖啡色劃記），另於八十四年九月二十八日偵訊筆錄時卻改稱「白色Ｔ恤，胸前有英文字。」（偵卷第七頁），又於八十五年一月十六日偵訊筆錄時，檢察官問以：「如何確定這衣服是當時那個人穿的？」，告訴人答以：「我是認衣服前面的英文字。」【本院九十二年重上更（三）卷第二○二頁】（原審卷第十七頁），然於本院上更㈡審九十年三月五日訊問筆錄時卻稱「被告害我時，我緊張沒有看到被告特徵，後來因為計程車司機來時，我轉身上計程車時才看到被告衣服特徵，．．．後來我在追被告過程中沒有看到被告衣服的特徵。」【本院九十二年重上更（三）卷第二三三頁】（上更㈡卷第四九頁））；而證人丙○○於八十四年九月十九日警訊筆錄中證稱「他當時身穿白色Ｔ恤上衣」（被證五粉紅劃記），另於八十四年十月六日偵訊筆錄時復證稱「．．．穿著白色Ｔ恤．．．，但衣服前設計不是很確定，．．．，我認得出衣服背面之特色」【本院九十二年重上更（三）卷第二一七頁】（偵卷第四三頁），復於本院上更㈡審九十年三月五日訊問筆錄中「．．．請提示偵查第八、四三、四四反面筆錄與證人是否確實？答以：是的。我並沒有刻意去記特徵，我只看過加害人二次，一次是在被害人上車及一次是在追被告時；另問以：你這二次是否可以辨別被告衣服字樣及衣服背面特色，何以你在偵查中你說你對衣服正面特徵不很確定，是從背面特徵辨認？答以：沒有辦法。我只能辨別他的顏色及質料及款式。現在不記得了，但當時我作證時指出他穿長褲，就可以確定他當時是穿長褲。應以偵查中所說的為準，我確實沒有辦法確認歹徒衣服前面的特徵，我只從背後的顏色及樣式來辨認。」【本院九十二年重上更（三）卷第二三六頁】（本院上更㈡卷第五九頁）。
(七)證人乙女、丙○○雖自警訊、偵查中一再指證被告穿著扣案之白色印有「Ｎ」字之Ｔ恤及灰色長褲犯案，惟該服裝係被告之兄方○○所有，且該日晚上一直為方○○所穿，方○○當晚並騎乘上開000－○○○車號機車出門，直到凌晨二點，被告返家時方○○正在洗澡，方○○在洗澡時始脫下之事實，為證人方○○在偵查中及原審均結證甚明在卷（見偵查卷第二八頁，原審卷第十九頁反面），雖被害人指認本案非方○○所為，但當時本案尚在偵查中，凌晨一點四十分前後騎乘上開機車，並著該服裝之人均有涉本案犯罪之嫌，上開情節倘非實情，方○○亦無當然任意承擔重罪之理。對於上開服裝上衣部分，被害人在偵查中指證係辨認上衣有英文字母，但均未具體指證係「Ｎ」字（見偵查卷第二五頁反面，原審卷第九頁）。證人丙○○則稱係對歹徒上衣前面特徵不清楚，而以背面及材質加以辨認（見偵查卷第四三頁反面、第四四頁，及本院上更㈡卷第五九頁）。又本案發生在深夜，附近學校並有濃鬱樹蔭（見原審卷第四五至四六頁現場照片），已據前述，現場之光線、亮度本即不足，不利明確辨認人、物，乙女及丙○○兩人在短促時間，情急之下，車牌之抄錄尚且均不完整，就一般常有英文字母普通形式材質之Ｔ恤，自後方辨認，發生誤認之情形，至有可能，被害人及證人前開對機車、衣著等之指認非無瑕疵存在。
(八)本案既已查明被告有不在場證據，自不能單以被害人及證人丙○○在前開不利之條件下，所為面貌之指證，遽予推翻前開有利被告之具體事證，被害人及丙○○之指認尚不能使本院得憑予認定對於被告之犯罪，達到一般人均不致有懷疑之確信程度。
綜上各節，參互以觀，被告之辯解，均堪採信。此外，本院復查無其他積極證據，足以認定被告確有公訴人所指之上開犯行，不能證明被告犯罪。
五、原審未予詳查，遽予論罪科刑，即有未合。被告上訴否認犯罪，指摘原判決不當，請求撤銷改判，為有理由，應由本院將原判決撤銷，並另為諭知被告無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項前段判決如主文。
本案經檢察官曾忠己到庭執行職務。
中華民國九十二年八月二十二日
臺灣高等法院刑事第六庭
審判長法官陳春秋
法官高明哲法官洪英花右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳威霖中華民國九十二年八月二十六日