裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第379號刑事判決
裁判日期：民國98年03月19日
裁判案由：藥事法
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第379號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○
（另案現在臺灣屏東監獄執行中，現在暫押臺灣士林看守所）上列上訴人因被告違反藥事法案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3326號，中華民國97年12月12日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第10830號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前曾於民國83、84年間，因犯麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、藥事法等案件，分別經本院以83年度上訴字第5888號、臺灣板橋地方法院以83年度訴字第1684號、83年度訴字2490號等判決，各判處有期徒刑十月、五年六月、三年二月、三月確定，並經更定應執行刑為九年二月，執行後曾於88年4月26日假釋出監，復經撤銷假釋，應執行殘刑三年六月二十六日；其又曾於90年間因犯持有毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度訴字第1087號判決判處有期徒刑六月確定，經與上開殘刑接續執行後，於94年12月16日縮刑期滿執行完畢。詎其猶不知悔改，於上開有期徒刑執行完畢後五年內，明知毒品安非他命，係毒品危害防制條例規定之第二級毒品，亦係經中央衛生主管機關依藥事法規定，明令公告禁止使用之禁藥，不得轉讓，竟仍於96年9月間，在其向 陳江 借住之臺北縣三重市○○路○段○○號2樓住處，無償轉讓第二級毒品之禁藥安非他命2次（各次吸食之數量，未逾淨重10公克以上）予陳江施用（陳江因前於96年4月21日犯施用毒品案件，經檢察官聲請臺灣板橋地方法院裁定送觀察、勒戒後，於97年1月15日始執行觀察、勒戒，執行後認有繼續施用毒品傾向，復經檢察官聲請本院裁定送強制戒治，至97年11月17日執行完畢釋放）。嗣因其涉犯販賣毒品案件（此部分經檢察官偵查後，因罪嫌不足，另以97年度偵字第10830號不起訴處分在案），經警於97年2月14日循線詢問當時在執行觀察、勒戒之陳江，因而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局中山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長核轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力有無之判斷：按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人陳江於警詢中之陳述，其性質雖屬傳聞證據，且查無符合同法第159條之1至之4等前4條之情形，惟上開警詢筆錄內容，於本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官及被告等人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，而於言詞辯論時已同意作為證據（見本院卷第37頁反面），依上開規定，證人陳江於警詢中之證言應具有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊之被告甲○○固坦承有轉讓禁藥即第二級毒品安非他命予陳江之事實，惟否認有2次轉讓犯行，並辯稱伊僅轉讓禁藥安非他命予陳江1次，且陳江並未經過伊同意，擅自拿去施用云云。然查：上開事實，業據被告甲○○於偵查、原審審理及本院準備程序時坦承不諱（見偵字第10830號影卷第13頁反面、原審卷第61頁、第65頁；本院卷第31頁反面），核與證人陳江於警詢所述情節相符（見偵字第4852號影卷第10頁），足徵被告前揭自白核與事實相符，應堪採信。故被告於本院審理時翻異前詞，辯稱伊僅轉讓安非他命予陳江1次云云，要無可採。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、查安非他命雖係第二級毒品，但其亦屬於藥事法所稱之禁藥（即藥事法第22條第1款所稱之「經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品」）。而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條亦定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即安非他命而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此係屬同一犯罪行為而同時有二種法律可資處罰之法條（規）競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷。查毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為六月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣七十萬元以下罰金。而93年4月21日修正後藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。該轉讓安非他命之情節（亦即其轉讓之數量及對象），如無應依毒品危害防制條例第8條第6款及第9條之規定加重其刑至二分之一之情形，則修正後藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，依前述「重法優於輕法」之法理，轉讓安非他命之行為，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷（最高法院97年度台上字第3490號判決參照）。被告各次行為轉讓毒品之數量，僅係供陳江一人施用，衡諸常情應未達行政院訂定發布之加重其刑數量標準（即第二級毒品淨重10公克以上），顯無依法加重其刑之情。故核被告2次所為，均係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又其轉讓毒品安非他命之前持有之低度行為，應為其後轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。再被告上開轉讓禁藥先後2次犯行，犯罪時間不同，應係基於各別之犯意為之，應予分論併罰。又被告前曾於83、84年間，因犯麻醉藥品管理條例、肅清煙毒條例、藥事法等案件，分別經本院以83年度上訴字第5888號、臺灣板橋地方法院以83年度訴字第1684號、83年度訴字2490號等判決，各判處有期徒刑十月、五年六月、三年二月、三月確定，並經更定應執行刑為九年二月，執行後曾於88年4月26日假釋出監，復經撤銷假釋，應執行殘刑三年六月二十六日；其又曾於90年間因犯持有毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度訴字第1087號判決判處有期徒刑六月確定，經與上開殘刑接續執行後，於94年12月16日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢後，於五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。
三、原審認被告犯行事證明確，適用藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款之規定，並審酌被告各次犯罪之動機、目的、轉讓毒品情節、數量、所生危害及其犯後之態度等一切情狀，分別就被告先後二次轉讓行為各判處有期徒刑四月，並定應執行刑為有期徒刑六月。檢察官上訴意略以：原判決既適用法定刑較重之藥事法作為被告犯行之評價，科刑卻僅科以有期徒刑四月，較毒品危害防制條例第8條第2項之法定刑（即有期徒刑六月以上）還輕，顯有判決違背論理法則之違法；且被告復有上揭犯罪前科，依毒品危害防制條例第8條第2項規定之最低本刑及累犯加重結果，斷無僅判處有期徒刑四月之理云云。惟查：本件在法規競合關係下，既由法院依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一處斷，即不容予以割裂適用；況法並無明文不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑，尚與想像競合從一重處斷受有「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」（見刑法第55條但書）之明文限制有所不同。次按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57各款所列情狀，而未逾越法定刑度，不得遽指為違法。原判決就被告犯罪情節，已在事實欄明白認定及於理由欄詳加論斷，並敘明審酌被告犯罪之上開一切情狀，分別就被告各次轉讓第二級毒品犯行均量處有期徒刑四月及定應執行刑為有期徒刑六月，就刑罰裁量職權之行使，既未逾越法律所規定之範圍，亦無濫用權限之情形，自不得認原審量刑有何不當。檢察官提起上訴，指摘原審量刑違誤云云，即無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官李叔芬到庭執行職務。
中華民國98年3月19日
刑事第二十二庭審判長法官何菁莪
法官江振義法官李麗珠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳禹任中華民國98年3月23日附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。