裁判字號：臺灣士林地方法院91年訴字第1551號民事判決
裁判日期：民國92年04月24日
裁判案由：塗銷抵押權登記
臺灣士林地方法院民事判決九十一年訴字第一五五一號
原告丙○○被告乙○○
應為甲○○住台北縣板橋市○○街○○○號右當事人間塗銷抵押權登記事件，本院判決如左：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：請求判令被告間就台北市○○區○○段三小段二一四、二一五、二一七、
二二七、二二七之一、二三四、二四五、二四七、二四八、二五○、二五一、二
五七、二五八、二五九、三三五、三三五之一、三三五之四地號十七筆土地（下稱系爭十七筆土地）所為抵押權登記予以塗銷。
二、陳述：㈠原告與被告乙○○於民國八十年（起訴狀誤載為八十一年）七月九日向台北市松
山地政事務所，將系爭十七筆土地，辦理抵押權設定登記，該土地所有權狀十七張則由原告保管，詎被告乙○○竟於八十年十二月間向臺北市松山地政事務所偽報遺失補發系爭十七筆土地之所有權狀，並於八十一年三月九日串通被告 陳子斌 ，持該補發之土地所有權狀辦理抵押權登記，金額為新臺幣（下同）三百六十萬元，被告乙○○業經臺灣臺北地方法院檢察署通緝在案，因此被告二人間所為之虛偽抵押契約，依法應屬無效，爰起訴請求本院判決如聲明所示。
㈡被告甲○○自稱不認識被告乙○○，卻將錢借給被告乙○○並設定抵押，明顯違
反風俗習慣，於法不生效。又供稱雙方同意委任代書 張秀衫 辦理抵押權設定，實屬謊言。被告甲○○所提之支付證明，也無轉帳三百萬元之記載。而三百萬元並非小數目，被告陳子斌明知被告乙○○所提之土地所有權狀為補發，且原告已設定二千五百萬元之第一順位抵押權，其嗣後設定之抵押權將不受保障，卻又設定抵押權，明顯虛偽。
三、證據：提出臺灣臺北地方法院檢察署北檢茂調緝字第一七五七號通緝書、系爭十七筆土地之登記謄本、法院之拍賣公告等件（除謄本外，均影本）為證。
乙、被告甲○○方面：
一、聲明：駁回原告之訴。
二、陳述：當初是經過訴外人 張秀杉 代書把錢借給她的，我沒有見過被告乙○○，是 張代書 和我接洽的，他說南港有一筆土地要借錢，跟我說了好幾次，是先設定好了之後，我請人看他項權利證明書，認為沒有問題，我是和張秀杉到銀行去，我就提領現金，把現金錢交給張秀杉，我是借三百萬，不過扣除一些利息，實際交付的金額是二百七十七萬五千元，是從我妹妹 林子茹 的帳戶支付的。利息當初是約定一分半，是先扣五個月。本票是當作債權證明，本票是是代書拿過來的，是和設定好的文件一起拿過來的。當初是約定乙○○付利息，透過張秀杉轉給我，但是只有扣五個月利息，之後都沒有繳。後來我找張秀杉，第一次找張代書的時候，張代書說要去找乙○○談一談，後來我再去找張代書，張代書也跑掉了，找不到人，系爭十七筆土地之設定抵押權，並非虛偽。
三、證據：提出抵押權設定契約書、本票、土地所有權狀補發申請資料、板信商業銀行活期儲蓄存款交易明細表（均影本）為證。
丙、被告乙○○方面：未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丁、本院依職權向臺北市松山地政事務所函詢系爭十七筆土地申報遺失補發以及設定抵押權登記予被告甲○○等資料。
理由
一、本件被告乙○○經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決，合先敘明。
二、本件原告起訴主張：被告乙○○於八十年七月九日將系爭十七筆土地先設定第一順位抵押權予原告，並將土地所有權狀交由原告保管，嗣後被告乙○○竟向地政事務所偽報遺失補發該所有權狀，並於八十一年三月九日串通被告陳子斌，持該補發之土地所有權狀辦理第二順位之抵押權登記，抵押權之擔保金額為三百六十萬元，被告甲○○自承不認識被告乙○○，卻將錢借給被告乙○○並設定抵押，明顯違反風俗習慣，且被告甲○○所提之支付證明，也無轉帳三百萬元之記載，而三百萬元並非小數目，被告陳子斌明知被告乙○○所提之土地所有權狀為補發，且原告已設定二千五百萬元之第一順位抵押權，其嗣後設定之抵押權將不受保障，卻仍設定抵押權，足認被告間之抵押權設定無效。被告甲○○則略以：系爭十七筆土地之設定抵押權並非虛偽，是透過張秀杉代書把錢借給被告乙○○，是借三百萬，有扣除一些利息，所以實際交付的金額是二百七十七萬五千元，是從我妹妹林子茹的帳戶支付的。利息當初是約定一分半，是先扣五個月等語資為抗辯。被告乙○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
三、原告主張被告乙○○於八十一年三月九日持申報遺失補發之系爭十七筆土地所有權狀，設定三百六十萬元之第二順位抵押權予被告陳子斌等情，業據原告提出土地登記謄本為證，並經本院依職權向臺北市松山地政事務所函詢之申報遺失補發及設定抵押權過程相符，且為被告甲○○所不爭執，自堪信為真實。茲原告主張被告二人間之抵押權設定有通謀無效之情形，然為被告甲○○所否認，則本件首應審究者乃在於：就前開事實何人應負舉證責任？應負舉證責任之人所舉之證據是否足證本件抵押權之設定有通謀無效之情事？可否以自己名義訴請塗銷他人不動產抵押權之設定登記？可否以自己名義訴請塗銷他人不動產抵押權之設定登記？
四、按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該第三人應負舉證之責，最高法院四十八年台上字第二九號判例可以參照。又按當事人主張有利於己之事實，應負舉證責任，民事訴訟法第二百七十七條之規定亦定有明文，本件原告既主張被告二人就系爭十七筆土地之借貸及設定抵押權行為具有雙方通謀之虛偽意思表示，當係有利於其本人（原告）之事實，而此事實又為被告甲○○所否認，則原告即應就此事實，負舉證之責任。若原告不能舉證自己主張事實為真正，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之訴。
五、經查，被告甲○○就被告乙○○所有之系爭十七筆土地設定三百六十萬元之抵押權登記之情形，業經被告甲○○提出抵押權設定契約書為證，並有卷附之土地登記謄本附卷可參，且關於被告甲○○交付借款二百七十七萬五千元之事實，亦有訴外人林子茹之板信商業銀行活期儲蓄存款交易明細表一紙在卷足憑，且為原告所不否認，自堪信為真實，則原告僅以被告乙○○係持補發之土地謄本設定抵押，該土地之價值未超過第一順位設定之金額，以及被告乙○○現遭通緝等情，尚不足以證明或推論被告甲○○與被告乙○○間設定抵押權之行為係出於雙方共謀而有之虛偽意思表示，且縱令被告間設定抵押權係出於虛偽之意思表示，原告亦不得以自己之名義（即未依代位被告乙○○之方式）訴請法院塗銷該抵押權之設定，從而，原告之訴即乏依據，為無理由，應予駁回。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決無影響，毋庸一一論列，併此敘明。
七、據上論結：本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年四月二十四日
臺灣士林地方法院民事第庭~B法官林政佑右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀。
中華民國九十二年四月二十八日~B法院書記官周霙蘭